裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年重訴字第59號民事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：返還溢付權利金
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度重訴字第59號原告富甲天下企業有限公司法定代理人 周錦秀 訴訟代理人 包國祥 律師被告台灣糖業股份有限公司法定代理人 胡懋麟 訴訟代理人 黃裕中 律師當事人間請求返還溢付權利金事件，經本院於民國100年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參仟陸佰玖拾貳萬貳仟陸佰陸拾柒元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹仟貳佰參拾壹萬元供擔保後，得假執行，被告如以新台幣參仟陸佰玖拾貳萬貳仟陸佰陸拾柒元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人周錦秀與被告就坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號
土地（下稱系爭土地）之地上權設定事宜，於民國96年6月11日簽訂「台糖公司土地設定地上權契約書」（下稱系爭契約），存續期間三十年、權利金新臺幣（下同）4816萬元於簽約時一次付清。惟因嘉義市區景氣低落、人口外流，該標案所處地區土地更多空置，無人出面承租，系爭土地於招租時係因被告鼓吹招商，當時僅有訴外人周錦秀參與系爭土地招租，別無其他競爭者。而訴外人周錦秀與被告簽約前後陸續發生爭議，訴外人周錦秀認為被告就系爭土地權利金設定年利率高達5.9560%過高，且被告於用印簽約當時始提出攤還利率表，導致無經驗之訴外人周錦秀未瞭解全情，在得標後，因迫於押標金可能遭沒收之壓力，而仍簽署系爭契約；再者，系爭土地建蔽率限制僅60%，與一般商業區土地達80%者有落差，被告亦未在招標公告及契約書等文件予以標明，確有誤導之嫌，原告嗣後無法尋得合作廠商共同開發，亦應與此有關。進入履約階段後，合約期間長達30年，惟在簽約迄今約4年期間，當地景氣受金融風暴影響甚巨，鄰近地區市場消費需求惡化，訴外人周錦秀無法尋得通路廠商參與開發，系爭土地始終閒置而未使用。嗣經協調，訴外人周錦秀要求終止系爭契約，並請求退還預繳之權利金4816萬元，被告則以系爭契約條款第5條第3款「權利金收取後即不退還」等規定而未為同意。嗣再經協調，訴外人周錦秀將系爭契約權利義務轉讓由原告承擔，並經被告書面同意。迄今訴外人周錦秀及原告因承租系爭土地已承受數百萬元損失，致原告淪入經營困境，雖原告多方努力洽詢國內大通路商共同開發商場，惟無廠商願意合作；又因系爭契約不公平條款及被告解釋系爭契約並無可終止之條款，使原告必須耗時爭訟，而被告無視原告再三請求，以拯救原告於經營困境，猶如由原告在長期耗資任由土地閒置，或面臨被告拒退還權利金之間作出痛苦抉擇，終至原告被迫依法拋棄地上權（僅及地上權，而不及履約保證金、權利金及合約其他權利），並據此主張終止系爭契約，請求退還權利金，以謀生存機會。故原告於100年7月1日正式發函依民法及系爭契約拋棄地上權，並同時據此終止系爭契約，被告依系爭契約規定已返還履約保證金921萬元，並收回系爭土地，惟對原告請求返還顯然溢付予被告之權利金4382萬5600元【含稅，計算式：00000000×（30-4/30）=00000000】，仍拒不返還。又原告先位聲明為不當得利請求權，因原告拋棄地上權，系爭契約目的消滅應即終止，被告應依不當得利返還該權利金予原告；倘原告此部分主張未獲允准，則請准原告得以不可歸責於原告事由而終止系爭契約，並仍依不當得利規定，請求返還該權利金予原告。若鈞院認原告不當得利部分請求無理由，則本件約定違約金高達4816萬元，超過原告依系爭契約享有之土地使用權利價值，及被告因系爭契約終止及地上權拋棄所可能蒙受之各項損害，被告沒收該權利金，與被告依民法第835條規定僅可享有未到期一年地租之額外收入顯不成比例，因而備位請求依民法第252條酌減該權利金，並聲明：被告應返還原告4382萬5600元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、原告願供擔保，請准宣告假執行、訴訟費用由被告負擔。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠原告拋棄系爭地上權，係依法令及契約所得行使之權利，自
非可歸責於原告，並已完成變更登記。惟原告拋棄系爭地上權，僅發生地上權因拋棄而消滅之效力，舉凡履約保證金、土地點交及權利金等事宜，應由兩造進行結算。被告抗辯該等法律關係均亦併同拋棄，欠缺法律及契約依據，並與系爭地上權拋棄後，仍由兩造處理履約保證金與系爭土地點交等事實不符，更與原告立約真意不符，實無理由。又權利金係雙方依債權契約而作約定，並非民法地上權法定內涵，其結算不涉物權法定主義，非必須與地上權拋棄同時生效而不可分離。此觀諸 謝在全 教授文獻主張「似認為私法關係仍應以契約自由原則為優先」乙節可獲同結論，被告辯稱權利金應與物權拋棄一併視為拋棄乙節，應屬無理，亦非原告拋棄地上權之真意。再者，原告依法拋棄地上權後，仍舊享有履約保證金返還等契約權利，顯然拋棄地上權，非經雙方明示，應不代表亦放棄履約保證金、權利金、地租，甚至點交等契約權利或義務。再者，依系爭契約第12條第2款約定，原告依法拋棄地上權後，雙方倘仍自系爭土地取得利益者，即應依不當得利規定辦理，顯然依訂約雙方真意，地上權拋棄後，系爭契約不復有效，凡有關租金、履約保證金、權利金及土地點交返還等，均應依契約機制或不當得利等規定進行結算或返還利益。而針對系爭契約履約保證金及系爭土地交還，已由兩造完成結算，並予交還履保金及點交土地。
㈡又系爭權利金約定條款，顯係對應履約保證金條款，針對權
利金所為之特別約定。亦即，因履約保證金日後仍須退還，但權利金則係在原告使用土地後，因等同土地使用對價，既已使用當無須退還，為免因比照「履約保證金」而發生使用土地後仍須退還之爭議，故兩造始訂立系爭條款表明權利金比照地租，如果原告使用土地後，當不能比照履約保證金之例而請求返還，若已無使用土地即應退還權利金，此為當事人立約真意。縱系爭契約條款解釋果有疑義，被告身為該定型化契約條款制訂者，亦應承受不利解釋之風險，亦即系爭契約條款並未明定地上權拋棄後，亦不退還權利金之約款，縱該權利金之退還，如被告所述而使其解釋有爭議，在被告堅持不讓原告自系爭契約脫身之際，原告被迫依法令及契約拋棄地上權後，被告身為制式條款之制訂者，亦應承受不利解釋之風險，縱本件未克宣告系爭條款無效，亦應認系爭條款不及地上權拋棄，而無法再使用系爭土地之狀況，以符合本件訂約真意，並求法律正義之實現。再者，本件被告係國營事業對外招標之案件，原告除非接受被告於投標須知及其附件契約書之要求，否則不可能得標，系爭契約顯為附合性契約性質。而權利金係屬使用土地之對價，系爭契約允許原告合法終止或拋棄地上權相關權利，卻另訂定讓被告可將原告未使用系爭土地而先預繳之權利金拒絕退還原告之條款，此等約款完全違反契約真意與誠信原則，極端不公平。另被告因系爭契約之條款而可保有高額權利金，此已減輕預定契約條款之被告責任，並衡諸使用者付費之原則，原告使用系爭土地始須再付出對價（即地租及權利金），惟該條款卻逼使原告預繳權利金卻完全無法取回，倘原告選擇分次繳納卻可停止支付，此間不公平狀況，已明顯不當加重原告責任，此顯係不公平條款。另原告於此期間，已支付系爭土地租金148萬4130元，此外，原告繳交系爭契約自96年至100年期間之4年期間權利金已高達674萬2400元【計算式：00000000×4/30=0000000】，地租及權利金金額合計高達822萬6530元，被告卻無任何受有損害之實證。原告因此不公平條款面臨高達4、5000萬元損失實屬嚴重不利，依民法第247條之1等規定，自應無效。
㈢再者，依「權利金之支付係土地使用之代價」（謝在全教授
著），及 謝哲勝 教授在「地上權的權利金」論文中之分析探討，亦確認權利金即為預付地租，係由雙方依契約安排，倘地上權人一次支付高額權利金，卻僅得部分年限權利，則「權利與義務顯然失衡」、「不符均衡正義」，此認知呼應本件事實。就原告可否歸責或有景氣判斷錯誤等疏失，倘任由原告享有逾其所有權受到限制程度之巨額暴利，即非法所許。再者，深究系爭契約立約真意，因被告受限於國有非公用土地地租限制規定，雖系爭契約所立地租，因此受當期申報地價百分之10規定限制，但被告仍透過政府採購附合性條款機制，而另設計高額權利金，以達到實質增加收益之目的，基此，系爭契約之地租及權利金並無任何本質差異，實為系爭土地使用對價，針對系爭土地使用對價之約定，名義上雖有地租與權利金混同使用或併用情形，惟系爭地上權權利金支付方式包括分期交付權利金，並比照地租另作營業稅約款，更以簽約當時台灣銀行基本放款利率之年金法計算權利金數額，綜合諸項因素判斷，該權利金性質即為系爭土地使用利益之年度對價一種，亦即與分年收受之地租均屬系爭土地使用對價無誤。另依系爭契約第5條第3項第2款約定「本契約土地全部或一部被徵收時，得就徵收範圍及無法使用之期間比例核計無息退還。」顯然該權利金之支付及受領，確實有使用期間及比例退還之性質，並不因原告是否分次或一次給付而有何差異，亦可證明該權利金係屬土地使用之對價，甚至具有分期支付性質，原告雖選擇一次預付，但若原告不再使用系爭土地，權利金受領既無所附麗，自應由被告返還溢領權利金，最高法院98年台上字第479號判決、95年台上字第2883號判決亦可參照。再者，該權利金既屬系爭土地使用之對價，原告係依約終止系爭契約或拋棄地上權相關權利，自系爭契約終止或原告拋棄地上權相關權利後，原告當不再繼續享有系爭土地使用利益，縱依「使用者付費原則」，原告既已無使用事實，自無再續繳地租與權利金之義務；同理，原告一次先行預繳之權利金，若有終止或地上權拋棄等事實，原告當亦可主張被告返還先行預繳，且尚未為使用剩餘年限之權利金。
㈣又本件係屬繼續性契約，應得由兩造隨時終止，雖系爭契約
係訂有期限之契約，惟民法第835條已明定允許地上權人增加支付未到支付期之一年分地租後拋棄地上權，自當應准於地上權人於拋棄地上權時，終止系爭契約，否則地上權已不存在，惟其他如地租、點交、履約保證金、稅捐及規費負擔甚至清除地上物等工作卻仍依契約執行，實亦無理。實則，依最高法院18年上字第2001號判例意旨，姑不論系爭契約是否可非歸責於原告事由而予終止，原告已依民法第835條增加支付未到支付期之一年分地租後拋棄地上權，此為法律所允許之權利行使，系爭契約更無不許終止之理。而原告先行預繳之權利金，若有終止或地上權拋棄等事實，原告當亦可主張被告返還先行預繳，且尚未為使用剩餘年限之權利金。故系爭契約目的因地上權拋棄而消滅，自應已終止，系爭權利金既與地租相同，均係使用土地對價，原告拋棄地上權並無可歸責事由，系爭土地所有權又未受有任何限制而無損害，自應返還權利金。
㈤再者，就物權拋棄而言，系爭地上權已合法拋棄而不存在，
原告即無再使用土地之事實與利益，被告受領原告在拋棄以後所預納之權利金，自然失其法律上原因，依民法第179條之規定，被告自當應返還溢收權利金予原告。實則，依系爭契約第12條第2款即可探悉系爭契約當事人之立約真意，依該條款規定，倘乙方（即原告）於合約終止或拋棄地上權後，逾期未清除所有地上物，則「應自終止或拋棄地上權時起至地上物完全清除時止，按地租加倍計付不當得利予甲方（即被告）」，顯亦證明地上權拋棄與契約終止，其間法律效果並無差異，然遍觀系爭契約，此二者法律效果均無差異。基此，推論地上權拋棄後，系爭契約亦應終止，且地上權拋棄後，任何一造倘繼續就系爭土地而受有利益者，即應依不當得利返還對造。
㈥系爭契約無法繼續履行，係因原告在簽約後，遭逢美國次級
房貸及世界金融風暴之重大衝擊，各地景氣回復，尤其是台北縣市以外地區，更非一蹴可成，且嘉義地區人口外流狀況日漸嚴重，益以近年出生率急速降低，造成嘉義地區商業景氣需求急速縮減，乃至八八水災等天災事變發生後，嘉義當地經濟回復狀況遠不如台北縣市等直轄市，甚至亦無法與其他縣市相比擬。因前揭各項財經發展變遷，使本件所在區域內發展計畫確有延宕，此包括故宮南院、馬稠後科技園區、台糖購物專用區等重大發展建案營建開發進度確實落後，影響全區域之就業與入住人口意願，同區市場景氣甚為低迷，無論係基於原告建設成本費用耗費之節省觀點，或被告公有土地充分有效利用之公益觀點，原告遲無法順利推動開工。被告復於99股東常會年報首先承認「本公司營建業務主要集中在台中、嘉義、台南、高雄縣市等地區」並承認「不利因素：在營建業務：⑴受全球性金融風暴衝擊，景氣尚未完全復甦，物價上揚，失業率偏高、國民所得降低，優惠房貸取消等因素，惟恐降低民眾投資房市及購屋換屋之意願，及⑵我國出生率從80年後已逐年遞減，經濟情勢若無重大進展，吸引外資投資，房地產需求將大幅下降，將衝擊三大都會區（台北縣市、台中、高雄）以外之二級都市及鄉村。」確非可歸責於原告事由。基此，依系爭契約第6條第2項、第12條第2項就雙方契約關係結束，亦明定「本契約存續期間屆滿、終止或乙方拋棄地上權、、、履約保證金無息退還。」等語，亦應可見本契約應該並不禁止任一方享有契約終止之權利，則原告所提各項不可歸責於己，甚至可歸責於被告事由，而據以終止系爭合約，應屬有理。
㈦縱系爭權利金溢付部分，因系爭契約約定而無法返還，原告
無法使用土地卻仍被收取權利金，倘該權利金並非系爭土地使用對價，被告沒收之權利金，其中超過原告實際使用土地期間應付權利金金額之部分，應足堪認係屬損害賠償預定性之違約定金性質。惟原告拋棄地上權並無可歸責事由，被告自契約訂立日起至地上權拋棄為止，已收取高達822萬6530元之地租及權利金，該標案亦係由原告獨自負擔開發費用，被告並無任何人事費用負擔，而被告目前並未重新招標，自無此項費用支出。縱使日後確實重新招標，其費用及工作內容為何，且以當地市場低迷之狀況，被告重新招標可否順利發包，均屬未定，亦未見被告提出事證。縱原告必須為當初簽訂此等不公平附合契約之決定而負責，其違約罰額度更不應以原告完全履約後之狀態作為衡量，否則無非等同讓被告在契約終止以後，竟仍可享有全部之原契約收益，甚至可因終止契約並取回系爭土地後，卻仍可讓被告享有全部契約利益，此將完全剝奪原告終止契約，以行結算之權利行使必要性與基礎，更不符民法第251及252條及最高法院96年度台上字第107號判決意旨所定違約金酌減機制之目的，另依最高法院48年台上字第1934號判例意旨，契約可得預期之收益等損失應係指轉售損失，被告為消極損失之主張，自不成立。被告既無法說明其因系爭契約終止而受到何等損害，該權利金仍應返還原告。再者，原告至今已依約支付地租及權利金達前揭金額，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。
㈧至被告引述最高法院99年台上字第2004號判決係涉及地上權
契約及買賣契約等契約機制，其中買賣契約之價金，實際上土地所有人計算出售價格時，係已扣除權利金之金額，故法院應係認為如已在買賣價金扣除此部分金額，自不容地上權人再藉此要求權利金返還，且前揭判決事件所涉地上權契約，係經雙方明白約定「地上權拋棄也不得取回權利金」，別無再探求當事人意思之必要，此與本件完全不同。縱不論該條款是否合理，此判決亦彰顯原告主張權利金係債權契約，與拋棄係屬物權行為者不同，故須法院透過探知當事人真意，本諸契約正義原則再作判斷。故前揭判決之事實，與本件不同，該事件係因地上權與所有權混同，而由法院判斷是否有擬制地上權拋棄，以依該事件所涉契約「地上權拋棄也不得取回權利金」之約款而作解決，仍係在於「如已在買賣價金扣除此部分金額，自不容地上權人再藉此要求權利金返還」乙節。至於該事件所涉「同樣條件承買」爭執，與本件更屬不同。又前揭判決所涉不當得利乙節，除前揭事件地上權契約明定地上權拋棄亦不返還權利金外，法院亦係認如有土地法規定及優先承買買賣契約之存在，是否受有利益並無法律上原因，須待確認，此與本件兩造已顯無任何法律關係之事實應屬不同。基此，被告執此判決並將該發回判決複雜案情簡化為「似應認其自行拋棄是項權利（即系爭地上權），依地上權契約，被上訴人亦不得請求退還系爭權利金。」乙節，自有嚴重誤解。
三、被告則以：㈠系爭土地使用區管制有關土地建蔽率限制為60%、台灣銀行
基本放款利率，均屬公開資訊，參與投標者本應自行調查後決定是否參與投標，被告所為公告並未為不實記載，而原告法定代理人周錦秀單憑一己認知致與事實出現落差，屬可歸責於己之事由，卻於起訴狀誣指被告誤導，殊屬無稽。又修正前民法第835條關於地上權人「拋棄」地上權之規定，與地上權人能否「終止」地上權契約無關，原告將「拋棄」等同推認為「終止」，明顯違背民法對各該行為要件之規定，已有違誤；按本件契約有關「終止」約定於第10條第1項、第2項約定拋棄地上權，足見意定終止事由，並不包括原告拋棄地上權在內，又原告並未主張或說明本件有何法定終止事由，則原告所為終止契約主張，顯不合法。再者，原告拋棄地上權之單方意思表示，於符合系爭契約第10條第2項約定，應無須經被告同意，而民法上所謂拋棄，係拋棄權人以單方意思表示放棄權利，其效力當然不及於所拋棄客體之他方當事人，就以本件情形以觀，原告拋棄地上權之效力，並不等同被告與其簽訂之系爭契約，自拋棄後失其效力，此應為終止之效力，而非拋棄之效力，蓋若如原告所為拋棄後得比例請求返還權利金，豈不形同其拋棄地上權效力及於兩造間契約，使系爭契約往後失其效力，但被告完全依約履行，卻因原告拋棄而影響已取得之權利金，違反論理法則、契約約定，且係混淆拋棄與終止之法律效果，殊有未合。
㈡又原告以系爭契約第5條第3款約定「權利金收取後即不退還
」等語，有違反民法第247條之1規定。惟被告提出其他地上權契約書，證明被告與第三人所簽訂之地上權契約，並非均與系爭契約相同條款，系爭契約非屬被告單方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，與民法第247條之1規定定型化契約之前提不符。再者，有關土地以公開招標方式設定地上權予得標人，依中央機關辦理區段徵收土地標售標租及設定地上權辦法第15條規定：已繳交之租金及權利金不得要求退還；復依財政部國有財產局地上權招標公告均有記載：地上權人不得以任何理由要求返還；且原告於起訴狀所援引最高法院98台上497號判決，該案更一審上訴後，最高法院99年度台上字第2004號判決對於地上權權利金不得退還之約定，亦從未認為有構成民法第247條之1所謂顯失公平之情形，足徵地上權人不得以任何理由要求返還之約定，為目前公開招標設定地上權之普遍約款，且被告於公告招標之投標須知中，亦明確載明此項約款，而按招標公告通說性質屬要約之誘引，則訴外人周錦秀投標時既已知悉此項約款，且願意投標而為要約，被告決標為承諾後，雙方所簽訂契約並未變更「權利金收取後即不退還」，自不構成免除或減輕被告責任，抑或加重或限制訴外人周錦秀責任之情形，而原告為契約承擔後，亦未曾變動該項約定內容，則原告拋棄地上權後，翻異約定所為無效或歧異主張，自屬無據。又訴外人周錦秀所交付之權利金係，依系爭契約第5條所為給付，而「權利金收取後即不退還」約定，並不符民法第247條之1規定，不生無效問題，被告受領該權利金尚非無法律上原因，自無不當得利。
㈢再者，原告所提謝在全教授著民法物權論所載雖以權利金之
支付係土地使用之代價，惟關於民法第835條之1有關租金增減之適用，認為若另有地租之約定者（即地上權人需給付權利金及租金，與本件契約相符），則就地租調整即為已足，權利金似無再請求調整之餘地等語。足見地上權契約約定地上權人同時負有給付權利金、租金之責任者，並非均有民法第835條之1之適用，酌量權利金之收取現況除多為一次性給付外，且通常均約定不得退還，此與地租係按一定期間收取，可按地價昇降提起增減地租事件之形成之訴，兩者互核，似認為私法關係仍應以契約自由原則為優先，且在訂約當時，地上權人若非認為地上權期間有此價值，殊無簽約並給付權利金之理，是嗣後因土地價值增減，僅得請求租金增減，而不及於權利金。原告拋棄地上權，除依系爭契約應給付之地租外，應僅生其餘未到期之地租無庸給付，但不能違反契約約定要求返還權利金。
㈣另依謝哲勝教授所著「地上權的權利金」，就權利金性質在
學說上有獨立債權關係說、物上負擔說及折衷說等，而各學說之論述差異，著重於權利金債權與地上權是否有不可分離之從屬關係，該文採物上負擔說，並闡釋約定的權利金未給付前，如同地租，都是地上權人地上權之權利負擔，如權利金已給付，或地上權人預付租金，則構成所有權人在其所有物上的物上負擔等語。參以民法第837條規定地上權人縱因不可抗力，妨礙其土地之使用，不得請求免除或減少租金，則舉重以明輕，不可歸責雙方之不可抗力事由，所有權人尚無須減免租金，則若可歸責於地上權人之事由，所有權人更無須返還權利金，況且，權利金給付後，既然轉為所有權人之物上負擔，此即被告所抗辯對所有權行使之限制，亦即所有權人負有不妨礙地上權人對所有物權利行使之負擔，除非所有權人違反該物上負擔，始生是否返還權利金之問題，反之，若如原告主張拋棄地上權後，即可請求返還權利金，完全審酌原告對未能履行物上負擔有無可歸責事由，則除將發生被告所抗辯拋棄與終止效力混淆外，亦將使契約履行應視有無可歸責事由，作為判斷履約責任或應否負擔損害賠償責任之判斷基礎，完全被破壞殆盡。尤以該文對於權利金之效力，亦認為「當事人未詳細約定權利金之效力時，如何解釋權利金與地租關係、、、」等語，益徵若當事人已約明權利金效力，則基於尊重契約自由原則，當然應依雙方約定處理，實無另行創設其他法律效果取代約定之理。
㈤又訴外人周錦秀得標後，一次給付權利金4816萬元，係依系
爭契約所為給付，非無法律上原因，嗣原告依系爭契約書第10條第2項約定為拋棄系爭地上權之意思表示，除不溯及既往使系爭契約失其效力外，此為原告單方行為自願拋棄地上權，並非被告無法履約，充其量僅生原告拋棄請求，要無逕予推認系爭契約因而失效，或被告所受領之權利金，因原告之拋棄行為變為不當得利，此不但將拋棄地上權之效力擴大為終止契約，且使無可歸責事由之被告，因原告之單方行為受有不利益。是以，原告主張其為拋棄地上權後，即有民法第179條後段規定「雖有法律上之原因，而其後已不存在者」之適用云云，容有未合。
㈥再者，依系爭契約約定，被告之履約責任為依契約第7條規
定設定地上權登記、第9條約定點交系爭土地，而原告之履約責任為給付契約第5條約定之權利金、第4條地租及依契約第2條規定使用系爭土地，足見原告所主張市場經濟因素與兩造履約責任完全無涉，按民法債務不履行責任，關於是否有可歸責事由之判斷，必須與債務人之履約責任相關者始屬之，被告已將系爭土地交付原告管領，原告何時及如何使用系爭土地，在不違反契約約定，被告均不得置喙，而原告應給付之金錢債務，除非新臺幣變成非流通貨幣，否則市場經濟因素充其量僅屬被告給付能力問題，完全與給付責任無關，自不生原告所稱不可歸責於己事由之問題，則原告以市場經濟因素為幌子，用以作為單方拋棄地上權，恣意推翻權利金不退還約定之理由，容有未當。
㈦復依民法第250條第1項規定，違約金之約定，顯以債務不履
行為前提，即契約當事人有不依約履行之情形，且符合約定違約金條件時，始生給付違約金請求權；又民法第252條規定之違約金酌減，當然必已有違約金給付請求權為前提始得適用，若非屬違約金請求權，亦不生違約金酌減之問題。原告為拋棄地上權之意思表示，係依系爭契約第10條第2項約定為之，非屬債務不履行之行為，且系爭契約第5條第3項規定權利金收取後即不退還，並非以原告有債務不履行情形所為之約定，則不論權利金性質為何，權利金收取後即不退還之約定，顯非屬違約金之約款，而原告自願拋棄地上權，亦無債務不履行之情形，被告不退還權利金，當然非屬違約性質，自無違約金酌減之適用。又被告於本件地上權招標公告之投標須知「八、地上權人應給付之權利金、地租及履約保證金」項下㈠權利金：權利金底價詳附明細表，經公開競標後以實際得標金額計收。除契約規定情形外，地上權人不得以任何理由要求返還。」等語。另「台灣糖業股份有限公司嘉義區處公開招標設定地上權土地明細表」其中「本標30年權利金底價」載為4605萬4142元，被告於公開招標時已明確公開權利金底價4605萬4142元，訴外人周錦秀投標價格為4816萬元，足見原告於投標前在明知權利金底價及除契約第5條約定（本件契約內容亦在公告範圍）之情形外，地上權人不得以任何理由要求返還權利金等情下，原告仍以超出權利金底價210萬5858元投標，其除欲取得本件地上權之意思至為明確外，且其當時顯然看好投資可獲利，否則應不至於加碼投標，嗣兩造簽訂系爭契約後，不論原告係何種原因未進行開發，甚或終至拋棄地上權，然此均無礙於原告於投標前已知悉權利金原則不退還之約定，是本件請求顯然違反契約第5條約定，應無理由。
㈧又原告主張地上權拋棄僅及於地上權該物權，權利金不在物
權法定範圍內，為解決債權問題，同時亦終止系爭契約，以解決包括履約保證金、點交完畢、權利金等事項。顯然原告將地上權拋棄與權利金割裂，認為分屬不同物權及債權契約，然依據被告所提出有關我國各機關將所管理土地，以公開招標方式設定地上權予得標人之情形，在招標公告中均已明白記載權利金和地租之相關約定，又謝哲勝教授所著「地上權的權利金」一文中亦認為權利金和地租，都是地上權人和所有人所約定，依地上權法律關係地上權人應對所有人的給付，構成地上權法律關係的一部，不能分開處理，或個別解釋適用法律。參以原告依系爭契約第5條約定於簽約時一次付清權利金等情以觀，權利金之給付顯然屬地上權法律關係之一部，似不得割裂解釋為不同之物權、債權契約。
㈨另依最高法院99年度台上字第2004號判決發回指摘意旨：「
系爭土地若由原得標人 林柏峯 買受，為地上權人之被上訴人可繼續使用土地至地上權期限屆滿為止，茲被上訴人本於地上權人之地位行使優先購買權之結果，其地上權因與所有權混同而消滅，似應認其自行拋棄是項權利（即系爭地上權）。果爾，依地上權契約，被上訴人亦不得請求退還系爭權利金。而關於土地法第104條第1項規定地上權人『依同樣條件優先購買』之範圍及意含，暨上訴人因之而持有（保有）系爭權利金不予退還，能否謂無法律上原因，非無斟酌之餘地。」等語，亦以地上權契約已約定拋棄地上權不得請求返還權利金之約款，作為與招標公告及優先購買之範圍及意含為同一認定，足見雖最高法院認為應再探求投標約款「權利金不移轉投標人」之真意，但並未否定原地上權契約約定地上權拋棄，權利金不予退還之效力，是本件自得適用前揭最高法院判決意旨，認為被告無庸返還權利金。
㈩若認具有違約金性質為前提，因違約金規定於民法債編，應
可適用民法債編之相關規定，不受被告前揭抗辯系爭契約為物權契約性質之限制。又原告於訂約4年後拋棄地上權，若將權利金類推適用租金規定，則拋棄地上權之日前之權利金因地上權期間經過，被告提供系爭土地供原告使用之代價，另地上權拋棄後，尚未屆期之期間，原依系爭契約，被告可得預期收取全部權利金，及未到期26年地租，依民法第216條第2項規定屬被告所失利益，應得計入被告損害範圍等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造不爭執事項：被告於96年間公告提供經管嘉義縣太保市○○段○○○○號商業區土地、面積4277.64平方公尺，以公開招標方式將上述土地設定地上權與得標人，並由得標人依相關法令規定自行出資規劃使用，本標30年權利金底價4605萬4142元、履約保證金921萬元。經訴外人周錦秀於96年5月3日以本標土地30年權利金標價4816萬元得標，被告與訴外人周錦秀於96年6月11日就系爭土地簽立土地設定地上權契約書，地上權存續期間自簽約日起迄126年6月10日止，共計30年，每年地租按當期申報地價百分之10計算，權利金計4816萬元，於簽訂系爭契約時一次付清，訴外人周錦秀依約一次給付權利金。嗣於97年7月25日兩造及訴外人周錦秀協議將系爭契約權利義務由原告概括承受，並於同年8月間將該地上權登記移轉與原告，嗣經原告拋棄地上權，並於100年10月13日辦理塗銷地上權登記等情，並有系爭契約書暨公證書、台灣糖業公司嘉義區處公告、台糖公司嘉義區處提供土地設定地上權投標須知、公開招標設定地上權土地明細表、原告100年7月1日富字第100070101號函、100年7月27日富字第100072701號函、被告100年7月11日嘉蒜資第0000000000號函、100年8月2日嘉蒜資第0000000000號函、96年11月26日嘉蒜資字第0960001926號函影本、嘉義縣水上地政事務所網路申領異動索引附卷可憑（見本院卷第12至24、114頁），自堪信為真實。
五、本件原告主張被告係國營事業對外招標之案件，原告除非接受被告於投標須知及其附件契約書，否則不可能得標，系爭契約顯為附合性契約性質，允許原告合法終止或拋棄地上權相關權利，卻另有拒絕退還權利金之條款，此等約款完全違反契約真意與誠信原則，倘原告選擇分次繳納卻可停止支付，此間不公平狀況，已明顯不當加重原告責任，顯係不公平條款，系爭契約條款既屬附合契約，依民法第247條之1等規定有顯失公平情形，自應無效；又原告業已拋棄該地上權，系爭契約目的消滅應即終止，被告應依不當得利返還該權利金予原告，或請准原告得以不可歸責於原告事由，而終止系爭契約，並仍依不當得利規定，請求返還該權利金。若認原告不當得利部分請求無理由，則本件約定違約金高達4816萬元，其中超過原告實際使用土地期間應付權利金金額之部分，應認係屬損害賠償預定性之違約定金性質，被告超過原告依系爭契約享有之土地使用權利價值，及被告因系爭契約終止及地上權拋棄所可能蒙受之各項損害，備位請求依民法第252條酌減該權利金等情。被告則拒絕返還該權利金，並否認系爭契約係屬附合契約及以前詞置辯。是以，本件爭執事項，應審酌者應係：系爭契約第5條關於「權利金收取後即不退還」約定有無違反民法第247條之1規定，按其情形顯失公平而無效？原告主張終止系爭契約是否合法？原告拋棄地上權或終止系爭契約後，該權利金是否有違約金性質而得予以酌減？若得酌減，其數額為何？茲分別論述如下。
六、按民法第247條之1關於附合契約，係指「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約。」於88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。因此，核其要件係指契約當事人之一方預先擬定、預定用於不特定多數同類契約。又該法條所稱「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（此有最高法院96年臺上字第168號判決意旨可資參照）。經查，本件前述招標公告、設定地上權投標須知、公開招標設定地上權土地明細表及系爭契約雖為被告單方面預先擬定，然其目的僅在使參與投標者明確知悉招標事項等要約內容，以便有意投標者審慎評估損益後，再決定是否參與投標及投標金額之多寡，而系爭土地屬商業區、面積達4277.64平方公尺，契約權利金底價高達4605萬4142元，得作為商場開發使用，非未具規模又無專業能力之一般廠商所難投標，而得標人周錦秀為原告公司之負責人，應屬經營頗具規模公司及極具市場經驗者，顯然其非屬經濟弱勢者。再者，系爭契約為地上權設定契約，原告既為企業公司，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及開發獲利情形以決定締約與否，兩造於締約時已有詳載土地標示、使用分區、權利金、履約保證金、押標金等可供參酌，可見於締約時非處於資訊不完整之弱勢地位。何況，被告為糖業公司，出租之標的物僅為其所有之土地，非為經常性為與不特定多數人訂立地上權契約所設，難認與附合契約要件相符。是以，原告既非經濟弱勢之一方，且於締約時已獲得完整之締約資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象，自無予以特別保護之必要。準此，原告主張系爭契約第5條關於權利金收取後不退還之約定，有民法第247條之1情形而無效等情，洵無足取。
七、次查，原告主張其已於100年7月1日發函被告，依民法及系爭契約拋棄地上權（僅及地上權，而不及履約保證金、權利金及合約其他權利），並同時據此終止系爭契約，請求退還權利金，被告依系爭契約規定已返還履約保證金921萬元，並收回系爭土地，惟對原告請求返還溢付予被告之權利金4382萬5600元，仍拒不返還乙節。被告就原告有為前揭通知及拋棄事實並未爭執，惟另抗辯依修正前民法第835條關於地上權人「拋棄」地上權之規定，與地上權人能否「終止」地上權契約無關，原告將「拋棄」等同推認為「終止」，顯已有違誤，且依系爭契約有關「終止」、「拋棄」地上權約定於第10條第1項、第2項，足見意定終止事由，並不包括原告拋棄地上權在內，又原告復未主張或說明本件有何法定終止事由，則原告所為終止契約，顯不合法，且權利金之給付顯然屬地上權法律關係之一部，似不得割裂解釋為不同之物權、債權契約等情。本院分別論述如下：
㈠首按，原告依系爭契約約定一次給付前述30年權利金，已見
上述。此在現行物權法就權利金屬性未為明確規範情況下，探究地上權權利金原始存在之性質，乃係為交換持續使用土地之對價，其性質應屬使用土地之對價，較近似租金之預付（參照地上權的權利金，謝哲勝教授著），即原告支付權利金，係其就系爭土地設定地上權使用該土地之對價，而與地租之性質相同（最高法院98年度台上字第479號判決意旨可資參照）。是以，原告支付權利金，係其就系爭土地使用之對價，應堪採認。
㈡次按，新修正民法第832條（下同）規定：「稱普通地上權
者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而：用其土地之權。」而有關地上權拋棄之規定，同法第834
條、第835條亦分別為明文，及關於地上權之終止，亦僅於同法第836條、第836條之3明定土地所有人之法定終止事由而已；又參以系爭契約僅於第10條有關契約之終止及拋棄、撤銷地上權之約定，於地上權人積欠地租或其他違反法令使用等情形，土地所有人得終止系爭契約，此有系爭契約書可憑（見本院卷第16頁）。顯難認原告就系爭契約有法定或約定終止事由甚明。
㈢復按，解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，並應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。另按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。經查，本件原告主張其僅拋棄地上權，未及其他權利乙節。此就債權行為及物權行為之區別而言，雖學說及實務認物權行為具有獨立性及無因性，惟僅係承認物權行為有單獨存在有效之可能，並非係指所有物權契約皆可脫離債權而單獨存在，就系爭契約內容以觀，雖形式上僅係土地設定地上權契約書，惟包括有地租、權利金之計算及給付、履約保證金之給付及退還等相關約定（見系爭契約第4至6條），及前述所謂權利金係使用土地之對價，而與地租之性質相同，故其雖屬物權契約，然應包含類似租賃之無名契約的債之關係，故在有權利金約定之情況下，解釋地上權人拋棄地上權之目的，應自兩個層面觀之，其一應係拋棄該地上權併辦理塗銷登記，另應係請求終止兩造約定之債權契約，而本件兩造所爭執者，應係在於後者之債權行為，於前述民法第834、835條規定要件下，地上權人自得決定依法拋棄地上權（按 謝哲謝 教授謂在物權法上，地上權人結束地上權使用「拋棄」，土地所有人則使用「終止」，乃因拋棄係結束自己之權利，自無拋棄他人權利可言）之物權行為，其物權之拋棄乃係取決於自己之決定，惟縱算拋棄其地上權，其與土地所有人間之債權關係仍屬存續。故本件原告以其已發函被告僅依民法及系爭契約拋棄地上權，而不及其他權利，並同時終止系爭契約，而依不當得利請求返還權利金等語。核其意思表示之目的，應係終止該債權行為後，欲藉此取得依不當得利之法律關係請求返還該權利金。惟參以契約之終止權，僅有法定終止或意定終止事由始得發生，而本件被告既已依約提供系爭土地供原告使用，原告因本身商業利益考量而遲未開發使用，此乃原告自己事由所致，顯難認有可歸責被告之事由；又本件原告既無法定或意定終止系爭契約債權關係之事由，已見上述。是以，在本件繼續性之法律關係，而無法定或得意定終止事由情況下，原告雖拋棄地上權登記，然就系爭契約之其他內容之拒絕履行，應係屬可歸責原告所致之債務不履行事由。準此，原告主張其得以不可歸責於己事由，而終止系爭契約為由，依不當得利規定，請求返還該權利金乙節，洵無足取。
㈣另按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，亦為民法第250條所明定。再者，約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨可資參照）。
經查：
⒈本件權利金既係使用土地之對價，有類似地租性質，而系爭
契約第5條第3、4項關於權利金之約定，並載列有：「權利金收取後即不退還，惟倘有下列情形不在此限：（一）本契約土地面積以地政機關土地登記簿所記載者為準，但乙方（即原告）於簽約後六個月內如發現面積不符，得自行負擔費用申請地政機關辦理複丈，雙方並就更正後增減之面積按比例退補權利金，逾期不予受理；（二）本契約土地全部或一部被徵收時，得就徵收範圍及無法使用之期間比例核計無息退還。」、「本契約期限未滿五十年者，期滿依第三條辦理續約時，乙方須重新繳納權利金，其標準依甲方當時之規定計算。」等語。可見被告提供之系爭土地面積不符或徵收所致之事由，係允許退補權利金，則該權利金之支付及受領，實有使用期間及比例退還之屬性；再者，參以民法第454條預收租金之返還規定，權利金有近似租賃契約租金之給付，則依「有使用始有收費」之法理，在本件有30年期間之繼續性法律關係下，因原告有債務不履行之違約事實，宜援引首揭規定以終結（結算）雙方之權利義務關係。再觀以民法第250條規定意旨，可知違約金係以確保契約之履行為目的，由當事人約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，應支付一定金錢，違約金除具有履約擔保之作用外，尚具有損害填補之功能。此依該條規定內容，違約金係經由當事人之約定及債務人有債務不履行之情事始有發生，而系爭契約條款就預繳之30年權利金收取後不予返還，其目的應係為了防止地上權人任意片面終止契約，而取回所繳交之權利金，實具有填補土地所有人因此喪失之利益，及確保債務人履行其契約之功能，解釋上應可認係當事人間就違約金之約定。準此，本件原告於拋棄其地上權而有前述債務不履行之情事，應認為原告有約定之違約事實，並須以該權利金作為違約金，藉以賠償被告所受之損害乙節，應堪採認。至被告另依最高法院99年度台上字第2004號判決意旨，辯稱依地上權契約，被告亦不得請求退還系爭權利金云云。惟細繹該民事判決之事實，係地上權人行使優先購買權，顯與本件事實不同，自難比附援引，附此敘明。
⒉次按，約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，
已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額。再者，債務已為一部履行者，亦得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條亦有明文（最高法院89年度台上字第2242號判例意旨可資參照）。經查：
⑴原告已於100年7月間發函被告拋棄該地上權，並於100年10
月13日辦理塗銷地上權登記，及依修正前民法第835條第1項規定支付未到期之一年分地租，被告依約返還履約保證金92
1萬元，並收回系爭土地，而兩造約定租賃期限係自96年6月11日起至126年6月10日止，為期30年，每年租金係按當期申報地價百分之十計算，及一次支付30年期權利金4816萬元，原告於100年7月間即拒再履約，並已於同年10月間拋棄併塗銷該地上權登記，已履行約4年期間，契約期限尚餘約26年等情，為兩造所不爭執，自堪採認。
⑵次按，「地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地上權
人得支付未到期之三年分地租後，拋棄其權利。」地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租。因不可歸責於地上權人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人於支付前二項地租二分之一後，得拋棄其權利；其因可歸責於土地所有人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人亦得拋棄其權利，並免支付地租。」為新修正民法第835條所明定。此因，地上權旨在充分使用土地，如因地上權人之事由，而不能達其原來使用之目的時，應許地上權人拋棄其權利，惟在支付地租而定有期限之地上權，於地上權人拋棄其權利時，對土地所有人而言，顯較支付地租而未定有期限之地上權人拋棄權利之影響為大，為保障土地所有人之利益，故地上權人須支付未到期之三年分地租後，始得拋棄其權利。本院審酌，系爭契約既係可歸責原告自己之事由而拋棄即不再履行，土地所有人既無可歸責事由，並考量兩造均為公司組織或負責人，原告於期前違約，致被告需另行招租或自行經營以為因應，與被告因原告一部履行所受之利益，系爭契約當時之社會經濟情況，與兩造約定之權利金數額，被告僅單純提供土地供原告使用等情，堪認被告拒絕返還任何權利金核屬過高，應予酌減。是以，參酌新修正民法第835條規定之意旨，肯認定有期限之地上權契約，地上權人拋棄其權利，土地所有人對於契約之合理期待利益，應限於未到期三年預付之地租為限，故系爭契約不履行之實際損害總額，應以未來三年之相當地租額之損害，始符誠信及公平。準此，本件權利金既有類地租預付之性質，原告已依約履行4年，加計自100年間起未到期三年預付之地租，則其違約金應以1123萬7333元【計算式：4816萬元－4816萬元×（30-7）/30＝1123萬7333，元以下四捨五入】始為適當。
⒊末按，當事人約定之違約金過高，如經法院核減其數額，就
該減少部分，債權人受領之法律上原因即已失其存在，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於該時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度台上字第1078號判決參照）。經查，原告應給付予被告之違約金，既經本院核減為1123萬7333元，被告拒絕返還權利金逾該數額之部分，並非出於原告自由意思之任意給付，而屬被告之不當利得，致原告受有損害。則原告另以不當得利之法律關係，請求被告返還3692萬2667元（計算式：4816萬元－1123萬7333元＝3692萬2667元）之範圍內，洵屬有據。又原告此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於該時屆其清償期，被告即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以，原告就法定遲延利息部分，其請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，於逾本件判決確定之翌日起算部分，難認有據。
八、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付3692萬2667元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾前述範圍部分及其他之聲明與請求，為無理由，應均予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附依，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後，核與本件判決結果無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年12月30日
民事第一庭法官李文輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月30日
書記官王博昭