最高行政法院103年度裁字第824號裁定

裁判字號：最高行政法院103年裁字第824號裁定

裁判日期：民國103年06月12日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
103年度裁字第824號上訴人 張照昌 訴訟代理人 許祖榮 律師被上訴人財政部高雄國稅局代表人 吳英世 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年3月20日高雄高等行政法院102年度訴字第388號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人未依規定申請營業登記，於民國98年5月至10月間陸續銷售其向臺灣高雄地方法院標購之法拍屋（含房地）6戶予他人，房屋部分之銷售價格合計新臺幣（下同）4,365,276元，經被上訴人所屬旗山稽徵所查獲，核認上訴人係以營業為目的之營業人，除依100年6月22日修正施行之加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）施行細則第21條規定，按房地銷售價格計算上訴人未申報之定著物部分銷售額為4,365,276元，核定補徵營業稅額218,264元外，並從重依營業稅法第51條第1項第1款規定，按所漏稅額裁罰1倍計218,264元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠上訴人係以銷售一般中草藥植物貨品營生，非從事不動產買賣之營業人，無雇用員工協助銷售房屋，無以銷售房屋所得為營利行為之情形，非屬營業稅法第2條及95年12月29日台財稅字第09504564000號令釋所稱須課徵營業稅之納稅義務個人。㈡我國稅法係採「一稅不兩課」之政策，原判決既認上訴人就本件系爭事實於歷年均有如期繳納綜合所得稅，則被上訴人再向上訴人按房屋部分銷售額核定補徵營業稅，即有違上開「一稅不兩課」之立法政策。又訴外人 鄭柯秋蘭 、 蘇宏媖 及 陳維揚 係因銀行信用狀況不良等因素，無法以自己名義拍定買回坐落高雄市○○區○○○街○號（鄭柯秋蘭所有○○○區○○○路176之3號（蘇宏媖所有○○○區○○段○○○號土地及其上旗南二路176之3號之未保存登記建物（陳維揚所有），始借上訴人名義買回、登記，上訴人並無以營利為目的，無被上訴人所推測有4,365,276元之款項所得收入。另就坐○○○區○○○路176之2號部分並無銷售行為存在，原判決以上開不存在之銷售行為認定上訴人有具持續性表象之出賣行為，自有誤會。縱認本件有銷售行為，亦因其行為表象具有特殊性，難遽認上訴人為銷售房屋之營業人，且上開房屋被上訴人所認定之銷售所得年度，亦非於同一年度，被上訴人合併於同一年度予以加值課稅，顯有違誤。㈢坐落高雄市○○區○○○路○○○○○號雖曾有移轉登記，嗣經撤銷後並無實質銷售與收入，其餘五棟房屋亦係借名登記代為投標買回，上訴人均無實質營業收入，原判決不察，遽為核課並合併處分，顯違實質課稅原則等語。雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，就原判決所為上訴人為營業人，屬營業稅法之納稅義務人及上訴人98年間銷售房屋之所得額等事實認定為爭議，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，並泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年6月12日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官黃淑玲法官楊惠欽法官吳東都法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國103年6月12日
書記官賀瑞鸞