裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3247號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3247號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6225號）及移送併案審理（95年度毒偵字第7543號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案 海洛 因壹包（不含包裝袋，淨重零點壹公克），沒收銷燬之；扣案包裝袋壹個，沒收之。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，於民國94年8月30日經本院以94年度簡字第5078號判決判處有期徒刑3月，因未上訴而確定，嗣於95年4月25日執行完畢出監。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以91年度毒聲字第1588裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於92年4月4日停止戒治，至92年6月10日交付保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢。詎仍不知戒絕，於強制戒治視為執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月28日、95年8月2日採尿時起均回溯24小時內之某時止（均不含公權力拘束期間），在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處等處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因2次。嗣分別於95年7月28日14時30分、95年8月
2日20時30分許，各在高雄縣○○鄉○○○路○○巷底之產業道路上、高雄縣○○鄉○○○路路邊，為警查獲，並扣得海洛因1包【含包裝袋，淨重0.1公克，其中包裝袋為甲○○所有供施用海洛因所用之物】。經採集其尿液送驗後，查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷第54頁）。而被告2次被查獲後，經採集其尿液分送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果均呈嗎啡陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司95年8月9日、95年8月31日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（詳本案偵查卷第21頁、併案警卷第6頁）。另扣案如主文所示之海洛因1包，經送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局95年8月24日調科壹字第220023990號鑑定通知書可參（詳本案偵查卷第25頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以
（83）北總內字第03059號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因2次之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以91年度毒聲字第1588
裁定送強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，於92年4月4日停止戒治，至92年6月10日交付保護管束期滿止，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於強制戒治視為執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依前開說明，仍應依法論科。
㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該
條例第2條第2項第1款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。另判斷何種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷。當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷。又並非所有構成要件之行為具有反覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪。由於毒品本具成癮性（毒品危害防制條例第2條第1項參照），施用者一經上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，且施用次數、重量通常與施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上開說明，施用毒品應為「集合犯」甚明。再者，參以被告已於本院審理中自承：約一星期施用1次海洛因等語（詳本院卷第54頁第4行以下），因被告施用毒品之間隔甚短，顯係於密切接近之時間內多次施用毒品，主觀上已有多次施用毒品之意思，各次施用毒品應非分別起意，在評價上應依集合犯論以一罪（95年7月1日連續犯廢止前，實務上雖將多次密接施用毒品行為，均論以連續犯，本院雖變更已往之見解，改依集合犯論處，然此僅為法律見解之變更，並非法律變更，故就此部分應無比較新舊法之問題）。又被告前因竊盜案件，於94年8月30日經本院以94年度簡字第5078號判決判處有期徒刑3月，因未上訴而確定，嗣於95年4月25日執行完畢出監之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：累犯部分：被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。從而，因本案未涉及法律變更，自應適用裁判時之法律，併此敘明】。爰審酌被告經強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一級毒品僅2次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案如主文所示海洛因1包（不含包裝袋），經送驗後，確含有海洛因成分，有法務部調查局前開鑑定書可參，因係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之【海洛因送驗如有耗損，因已滅失，爰不沒收銷燬之】；另上開包裝海洛因之包裝袋1個部分，因法務部調查局已就毒品、包裝袋分開秤重，則包裝袋即無與毒品難以析離之情形，自不得以無法析離之理由，將之視為毒品，而併宣告沒收銷燬之，惟因該包裝袋係被告所有，且便於包裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收之。
四、移送併案審理部分【95年度毒偵字第7543號，即95年8月2日採尿時起回溯24小時內之某時止（均不含公權力拘束期間）之施用第一級毒品海洛因犯行】，因與前開起訴論罪科刑部分，具有集合犯之包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自均應併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、刑法第47條第1項，判決如主文。
中華民國95年11月29日
刑事第一庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年11月29日
書記官郭素蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。