裁判字號： 臺灣 高等法院99年上訴字第2916號刑事判決
裁判日期：民國100年04月19日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2916號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告余能享選任辯護人吳國輝律師上訴人即被告 蔣天孝 選任辯護人 吳宗輝 律師上列上訴人等因殺人案件，不服臺灣新竹地方法院99年度重訴字第2號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第9263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余能享共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑拾年，扣案之 保力達 酒瓶瓶頭貳只、湯鍋、煮菜鍋各壹個，均沒收。
蔣天孝共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之保力達酒瓶瓶頭貳只、湯鍋、煮菜鍋各壹個，均沒收。
事實
一、余能享前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）94年7月13日以94年度竹北簡字第206號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，94年7月29日確定，於95年1月2日易科罰金執行完畢；蔣天孝前因幫助詐欺、妨害兵役案件，經臺灣新竹地方法院分別於95年9月13日以95年度竹北簡字第300號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定、於95年8月28日以95年度竹簡字第919號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，嗣以96年度聲字第289號裁定應執行有期徒刑5月確定，於96年7月9日縮刑期滿執行完畢。
二、余能享於98年12月17日晚間接近翌日凌晨0時許，在其開設位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○號200公尺前之「星光檳榔攤」內，見駱 益鋼 酒後前來索討先前欲售與余能享眼鏡1付新臺幣（下同）6000元之代價，余能享並稱：「我沒有錢給你」、「我比你還窮」等語拒絕之， 駱益鋼 則出拳欲毆打余能享，為余能享阻擋而未予得逞，余能享對駱益鋼稱：「要喝酒我可以請你，要錢我沒有」等語，駱益鋼則將其所佩戴之安全帽卸下後坐在星光檳榔攤後方休息室之長木板椅處，繼續向余能享索討金錢，並稱：「後面還有人」等語，余能享回稱：「全部的人都請出來」，兩人隨之發生口角爭執，駱益鋼作勢欲以其安全帽攻擊余能享，但遭余能享搶下而未果。詎余能享竟基於傷害之犯意，持駱益鋼所有之安全帽朝駱益鋼胸口打5、6下，並徒手毆打駱益鋼身體，適 蔣天孝甫 自廁所出來見狀，即基於與余能享共同傷害人身體之犯意聯絡，徒手毆打駱益鋼之臉部，並以腳踹駱益鋼之手、背部等身體部位，余能享並承前傷害故意，而對於死亡之結果無認知及決意，但客觀上一般人均可預見頭部係人體重要部位，若以鐵製、鋁製等金屬材質之鍋具及玻璃瓶猛力敲擊，可能造成死亡之結果，先後持其所有置於「星光檳榔攤」休息室瓦斯爐上之湯鍋、煮菜鍋各1個重擊駱益鋼之頭部各1下，再持保力達空玻璃瓶2只朝駱益鋼之後腦杓敲打2下，駱益鋼之頭部並因此受創流血，余能享並再次質問駱益鋼：其所稱後面的人在哪裡？經駱益鋼答以：沒有後面的人等語，余能享並要求駱益鋼告知住處之聯絡電話；期間，蔣天孝承前與余能享共同傷害之犯意，而對於死亡之結果無認知及決意，但客觀上一般人均可預見持金屬或玻璃瓶朝人頭部之重要部位猛力攻擊，可能會造成死亡之結果，接續以手腳踢打駱益鋼之身體，致駱益鋼受有頭部外傷合併顱骨骨折、顱內出血及腦挫傷；肢體多處挫傷、擦傷、撕裂傷；背部挫傷、擦傷等傷害。嗣 蔣孝天 不勝酒力，而酣睡在「星光檳榔攤」後方之休息室。余能享為免駱益鋼停留在「星光檳榔攤」內，遂將駱益鋼攜帶之安全帽戴上駱益鋼之頭部，並將駱益鋼帶至距離「星光檳榔攤」約20公尺之路旁，且將駱益鋼所騎乘，屬其兄長 駱益銘 所有之車號00-000號重機車牽至駱益鋼倒臥處旁之草叢（新竹縣湖口鄉竹14線15.5公里處即鳳山高幹115電線桿之對面），再將機車翻倒，偽裝駱益鋼係車禍受傷。再於98年12月18日凌晨0時35分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打119，稱有人酒醉路倒等語。 嗣由警 於同日凌晨0時50分許到場處理，並將駱益鋼送往東元綜合醫院救治，惟仍於98年12月19日上午11時41分許，因頭部外傷顱內出血、中樞神經衰竭死亡。余能享並於98年12月19日上午8、9時許，在「星光檳榔攤」後方休息室，以抹布、拖把、水桶等物清洗現場遺留之血跡。嗣因員警發覺現場跡證有異，經查訪駱益銘及調閱0000000000號行動電話通聯紀錄後，迨於98年12月19日下午4時30分許，通知余能享、蔣天孝到案說明，並扣得安全帽1頂、保力達酒瓶瓶頭2只、拖把1支、水桶1個、抹布2條、湯鍋、煮菜鍋各1個及灰色上衣1件等物，始查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告等及其等辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，或於本院行準備程序時表示同意有證據能力（99年9月20日準備程序筆錄第5頁至第10頁），或就共同被告蔣孝天、余能享於警詢之證述，迄於言詞辯論終結前均未為異議之聲明，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之
3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告余能享固坦認有於前揭時、地，與被害人駱益鋼發生口角爭執，先持安全帽毆擊被害人身體，再持湯鍋、煮菜鍋及2個保力達玻璃空瓶敲擊被害人頭部共4下等情；上訴人即告蔣天孝對於有以拳頭毆打及以腳踢踹被害人之臉、身體乙情，亦坦認在卷。惟被告余能享辯稱：被害人至伊開設的檳榔攤，伊只是想教訓被害人而已，雖然有拿鍋子、保力達空瓶敲擊被害人頭部，但是並沒有要致被害人於死地的想法，如果真的要殺被害人，伊可以拿旁邊的菜刀，伊沒有故意要被害人死亡的意思云云；被告蔣天孝辯稱：伊當時要幫被告余能享教訓被害人，就徒手打被害人的身體及臉，沒有要殺死他的意思，當時只是想說要教訓被害人一下而已云云。
二、經查，被告余能享因被害人至其所開設之「星光檳榔攤」索討金錢而與被害人發生口角衝突，隨即徒手、且以安全帽攻擊被害人之身體，並持鍋具、保力達空瓶等物毆擊被害人頭部，嗣帶受傷之被害人至路旁，並將被害人之機車推倒，撥打119報警一節，分據其於警詢、檢察官訊問及原審訊問、行準備程序、審理及本院時均坦承不諱（偵查卷第9頁至第11頁、第64頁至第67頁、第142頁、第143頁，聲羈字第275號卷第6頁、第7頁，偵聲字第26號卷第11頁、第12頁，原審卷第12頁、第13頁、第37頁反面、第89頁、第92頁、第93頁，本院99年9月20日準備程序筆錄第3頁、100年3月29日審判程序筆錄第13頁至第15頁），核與共同被告蔣天孝於原審證述：伊在檳榔攤，聽見要收保護費，見被告余能享與被害人拉扯，於是伊自後方將余能享拉開後，順手打被害人臉部，並看見余能享拿炒菜鍋、桌上2個瓶子往被害人頭部敲，打完後，被害人坐在椅子上等語（原審卷第101頁至第102頁）相符，並有被害人所有之安全帽1頂、被告余能享所有用以毆打被害人使用之湯鍋、煮菜鍋各1只、保力達空瓶2個扣案可佐。而上開扣案之2只鍋具，材質均為鐵或鋁等金屬材質，質地甚為堅硬，其底部均有明顯之凹陷，其中扣案之銀色湯鍋，容器部分扭曲變形呈橢圓形，底部呈大面積凹陷狀，而煮菜鍋之底部凹陷使鍋身突出呈橢圓形，且底部凹陷處有刮擦痕跡，此有原審勘驗筆錄及照片附卷可考（原審卷第72頁、第75頁至第77頁），亦與被告余能享供述以扣案鍋具、保力達空瓶敲擊被害人頭部等情相合；況經警察至新竹縣○○鄉○○路○段○○○號200公尺前之「星光檳榔攤」現場勘察採證送鑑之結果，認瓦斯爐旁木板椅邊緣（編號2-4）、窗台瓶子碎片（編號3-1）及扣案銀色鐵鍋背面上（編號8-1）之血點，其血跡棉棒經鑑驗結果，與被害人之DNA-STR型別相同，扣案黑色鐵鍋握把上（編號7-1）所採集之血點，其血跡棉棒檢出混和型，不排除混有被害人之DNA，由編號3-1、7-1、8-1等血跡棉棒研判，被害人可能遭受黑色、銀色及玻璃瓶等兇器毆打；又木板椅側面牆上（編號2-3）及木板椅側面邊緣（編號2-4）血跡為轉移型血跡型態，研判被害人於編號2區域之木板椅處遭受毆打之可能性最大，此有新竹縣政府警察局竹北分局轄駱益鋼遭殺害案現場勘查初勘報告、新竹縣政府警察局99年3月12日竹縣警鑑字第0993002716號函暨其所附竹北分局轄駱益鋼命案現場勘查報告各1份附卷可考（偵查卷第94頁至第102頁、第125頁至第139頁），並有被告余能享於原審供述：毆打被害人過程中，被害人係坐在瓦斯爐旁的長木板椅上等語，且在偵查卷第97頁反面編號30現場照片處圈選簽名確認無訛（原審卷第115頁，偵查卷第97頁反面）。復查，血液噴濺痕是由在空中飛行運動之血滴，遇到物體阻擋，在其表面造成圓形帶齒狀邊緣，狹長問號狀時漬跡。由其分布輻輳可以推測遭毆打大概位置，只要能造成血液潑灑飛濺形成小滴，即能造成血液高速度噴濺痕點，所以用鍋具敲擊頭部可以造成血液噴濺，但是無法由血點型態外觀反推敲擊所使用器物為何，由血點噴濺痕分布輻輳中心點可以推測遭毆打大概位置，但無法研判遭幾人毆打或毆打次數，亦無法推測是由何種器物致傷，由被害人頭皮顱頂與後枕頭部共計有3處經縫合挫裂傷，嫌疑人以鍋具及玻璃瓶敲打被害人頭部次數在3次以上等語，此有法務部法醫研究所99年5月12日法醫理字第0990002228號函在卷足參（原審卷第51頁、第52頁），而與被告余能享於偵查中及原審訊問、行準備程序、審理時供述：用2個鍋子打被害人頭部2下，用2個保力達空瓶朝被害人後腦勺打2下等語尚無矛盾不合之處（偵查卷第65頁，聲羈字第6頁，原審卷第12頁、第37頁反面、第89頁）。此外，復有新竹縣政府警察局竹北分局車禍處理小組新工小組巡佐 張尚渝 所製作之職務報告、新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單、道路交通事故現場圖、車號000-000號重型機車之車籍查詢-基本資料詳細畫面、道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、新竹縣政府警察局竹北分局駱益鋼意外死亡案相片資料、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告蔣天孝指認被告余能享、被害人駱益鋼之照片、被告等2人殺人案模擬現場照片共10幀、新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所警員 邱全堡 所製作之職務報告暨其所附星光檳榔攤監視系統回放時間照片、原審99年度院保字第335號扣押物品清單、原審99年5月24日勘驗筆錄及其所拍攝之照片等在卷可查（相驗卷第4頁至第6頁、第17頁、第18頁、第20頁至第32頁，偵查卷第26頁至第29頁、第43頁至第51頁、第103頁、第104頁，原審卷第53頁、第54頁、第72頁至第78頁）。是被告余能享曾持鍋具、保力達酒瓶空瓶敲擊被害人頭部共4次，堪可認定。
三、又查，被告蔣天孝就其徒手毆打並以腳踢被害人臉部、手部、胸部、肩膀、背部等，迭於檢察官訊問、原審及本院供承不諱（偵查卷第68頁、第144頁、第145頁，聲羈字第275號卷第4頁，原審卷第17頁、第18頁，第37頁反面、第101頁、本院99年9月20日準備程序筆錄第3頁、第4頁反面、100年3月29日審判程序筆錄第15頁）；且被告蔣天孝於被告余能享持鍋具、酒瓶等器物敲擊被害人頭部之時或之後，猶上前以手、腳踢打被害人之身體，此據被告蔣天孝供承甚明（原審卷第18頁）。而被害人之肢體、背部亦受有多處挫傷、擦傷、撕裂傷之傷害，此有東元綜合醫院乙種診斷證明書1紙附卷可稽（相驗卷第7頁、第8頁），而被害人死亡後，其屍體經解剖，除頭頂有3處縫合挫裂傷外，另受有後枕頭皮廣泛腫脹瘀傷、顏面右前額瘀傷、鼻樑瘀挫傷、右顴擦挫傷、上下唇挫裂外傷、左右兩肩瘀傷紅腫及擦傷、右胸壁水平線狀刮擦傷、背部紅腫瘀傷、兩上臂外側瘀傷、兩前臂腕側及兩手掌嚴重腫脹瘀血、兩腳背及脛前瘀傷腫脹、左脛前擦傷、左腳背細碎刮擦傷，此亦據法務部法醫研究所（98）醫剖字第0981104083號解剖報告書三、（二）外傷證據闡述綦詳（偵查卷第117頁），堪認被告前開自白與事實相符。
四、再查，被害人遭被告余能享、蔣天孝等2人先後聯手攻擊後，受有頭部外傷合併顱骨骨折、顱內出血及腦挫傷；肢體多處挫傷、擦傷、撕裂傷；背部挫傷、擦傷等傷害，經送往東元綜合醫院急救，接受緊急開顱手術清除腦部血塊，延至98年12月19日（翌日）上午11時41分許，仍因頭部外傷顱內出血、中樞神經衰竭急救無效而宣告死亡一節，除據證人即被害人之兄駱益銘、證人即被害人姐夫 史旭泰 指訴在卷（相驗卷第9頁至第16頁、第35頁反面，原審卷第99頁），並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗明確，此有東元綜合醫院99年1月7日東秘總字第0980002753號函暨其所附被害人急診病歷、出院病歷摘要、東元綜合醫院乙種診斷證明書、臺灣新竹地方法院檢察署電話報驗報告、新竹縣政府警察局竹北分局處理相驗案件初步調查報告表暨報驗書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書等在卷可證（偵查卷第79頁至第85頁，相驗卷第1頁至第3頁、第7頁、第8頁、第33頁、第37頁、第40頁至第47頁）。而被害人死亡後，其屍體經解剖鑑定結果為：被害人頭部分布多發性鈍傷，其中左枕部鈍傷造成左枕骨線性骨折，左側顳枕部大腦實質挫傷，左側硬腦膜下腔出血，因腦損傷嚴重引起中樞神經衰竭死亡。毆打被害人頭部過程中，被害人曾用手抱頭防禦，造成兩手腫脹瘀傷。被害人另有肢體多發性擦挫傷及瘀傷，但未造成致死性體腔內臟器外傷或出血，皆非致死外傷。被害人因鬥毆造成頭部外傷、中樞神經衰竭死亡，死亡方式為他殺等情，亦有解剖筆錄、解剖照片及法務部法醫研究所99年3月10日法醫理字第0990000022號函暨其所附（98）醫剖字第
0981104083號解剖報告書、（99）醫鑑字第0991100017號鑑定報告書等附卷足憑（相驗卷第35頁，偵查卷第86頁至第93頁、第115頁至第124頁）。足見被害人係遭被告余能享以湯鍋、煮菜鍋各1只、保力達空玻璃瓶2只接續毆擊頭部而死亡。
五、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，最高法院19年上字第718號判例及93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決要旨供參。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
（一）雖被告余能享持湯鍋、玻璃瓶等物敲擊被害人頭部共4下，而頭部為人體要害部位，被害人亦因頭部外傷、中樞神經衰竭死亡，惟觀諸被告余能享與蔣天孝對被害人傷害之位置，除頭部多發性鈍挫傷外，尚有肢體多發性擦挫傷及瘀傷、兩手防禦性外傷，此有前揭法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0991100017號鑑定報告書1件在卷可考（偵查卷第119頁至第123頁），堪認被告2人非僅針對被害人頭部要害處毆擊，自不得以被害人頭部受傷，推認被告2人係基於殺人之故意，仍應參照被告等外在表徵及客觀情況等加以審認。
（二）查被告余能享供稱：被害人至星光檳榔攤向伊收保護費，又拿安全帽要毆打伊，伊隨手拿起煮菜鍋、保力達空瓶等打被害人，並無致被害人於死之意（偵查卷第9頁至第10頁、第65頁、原審卷第12頁、第87頁至第89頁、第116頁反面）；被告蔣天孝則供述：伊見被害人向被告余能享收保護費，但被告余能享沒給，後來伊上完廁所，見被告余能享打被害人，於是徒手打被害人的臉，並以腳踢被害人身體，幫被告余能享教訓被害人（偵查卷第68頁、原審卷第16頁至第19頁、第117頁）。是被告2人於事發前僅有被害人索討金錢之細故，並無深切仇怨，尚無置被害人於死之必要及動機。且被告余能享因見被害人索討錢財不成欲以安全帽襲擊，氣憤難平，始起意隨手拿取旁邊之鍋具、酒瓶等器物重擊被害人頭部，被告蔣天孝雖有在此過程中徒手毆打被害人，以當時如此短促之時間、場面混亂情況下，遂起意與被告余能享共同毆打被害人，事出突然，其下手未經深思熟慮，甚為明確。又以被告蔣天孝自案發當日（即98年12月17日）下午4、5時許起至同日晚上11、12時許案發前止，有陸續飲酒之事實，業據其自承在卷（偵查卷第67頁、第68頁，聲羈字第275號卷第4頁，偵聲字第
26號卷第14頁反面，原審卷第100頁），被告蔣天孝並於原審審理時供述：伊當日酒醉睡著前，印象所及是在教訓被害人等語（原審卷第102頁反面）；復參以被告蔣天孝均僅以手、腳毆打被害人，自堪認被告蔣天孝出手毆擊被害人時應僅有傷害而無殺人之意。是被告蔣天孝辯稱：沒有要殺死被害人的意思，當時只是想說要教訓一下等語，尚非無稽，堪可採信。
（三）又查，被告余能享在「星光檳榔攤」持上開湯鍋、煮菜鍋、保力達空玻璃瓶敲擊被害人頭部後，要求被害人提供住處電話，並於98年12月18日凌晨0時6分許，以其申用之0000000000號行動電話撥打被害人兄長駱益銘住處000000000號電話，由駱益銘之妻（即被害人之兄嫂） 賴雪英 接聽，被告余能享確認賴雪英為被害人之親屬後稱：這裡是竹北，被害人在這邊喝酒鬧事，要把被害人送警察局等語，並將電話交給被害人接聽，俟賴雪英確認係被害人後，被告余能享隨即向賴雪英稱：要請警察把被害人帶走，警察已經來了，要請警察跟賴雪英對話等語，並續由被告蔣天孝對賴雪英稱：這樣鬧事不好吧等語，賴雪英聞訊隨即掛斷電話，電請居住在新竹市區之被害人之姐 駱春枝 回撥電話了解詳細情形，此據被告余能享供明在卷（原審卷第38頁反面、），並有證人賴雪英於原審及本院審理時證稱：
當天很晚接到電話，對方問是否有住駱益鋼之人， 伊回 稱有，對方則說他那裡是竹北，駱益鋼在該處喝酒鬧事，他要將駱益鋼送警局，對方不肯說那裡是何處，嗣對方把電話拿給駱益鋼，駱益鋼說嫂子，我是益鋼等語，對方又將電話取走並稱要請警察把駱益鋼帶走，且警察已經來了，要伊跟警察講，另一個人就接過電話說他這樣鬧對不好吧，後來伊一直問對方在那裡，且背景聲音一直說要把駱益鋼送警局，於是伊打電話給住在新竹的小姑駱春枝，且駱春枝的先生在警局上班，請駱春枝回撥電話問明究理，第一個打電話的人有客家腔，應該是被告余能享，第二個自稱警察的人口音較像是被告蔣天孝等語（原審卷第105頁反面至第106頁、本院99年10月12日審判程序筆錄第4頁至第5頁）；證人駱春枝於原審亦證述：伊接到嫂嫂賴雪英電話告知駱益鋼在某處砸東西，對方不肯說是何處，且自稱是刑事局的，因對方說在新竹，故伊依賴雪英留下的聯絡電話號碼撥打過去，詢問駱益鋼是否在場，是那個刑事局帶走駱益鋼，對方說駱益鋼被抓走，又跑掉云云，伊認為對方所言不實，於是伊問對方在那裡，他說湖口，並稱看你們家人誰要處理，伊說你們先報警後，電話就中斷，伊一直等不到對方打電話來，心想是詐騙集團等語（原審卷第84頁反面、第85頁）；復有被告余能享申用之0000000000號行動電話與000000000號電話及駱春枝以000000000號電電話回撥之通聯調閱查詢單1份在卷可稽（偵查卷第30頁、第35頁），足見被告余能享、蔣天孝在被害人受湯鍋等毆後尚有意識之際，曾撥打電話與被害人親人賴雪英聯繫被害人在該處鬧事等情無訛。雖被告蔣天孝辯稱：因酒醉不記得是否與證人賴雪英為前開對話云云（本院99年9月20日準備程序筆錄第4頁、99年10月12日審判程序筆錄第5頁）。惟當日被害人受被告2人毆擊時，在星光檳榔攤僅有被害人與被告2人，此有證人余能享於原審審理時證述：當天除了被害人外，僅有伊與被告蔣天孝在場等語明確（原審卷第98頁）；而證人賴雪英在電話中，除聽見被害人的聲音外，另有2個不同人聲，除第一位說話有客家腔之被告余能享外（被告余能享亦自承為客家人，此見諸本院99年10月12日審判程序筆錄第5頁），另一人與證人賴雪英短暫對話稱「這樣鬧事不太好吧」等詞之人，應為被告蔣天孝，自堪認定。衡諸被告余能享、蔣天孝與證人賴雪英通話時間，係在被害人遭被告2人分以湯鍋、手腳等毆打後，若被告2人係以殺人之故意為毆擊行為，則被告余能享何須強令被害人說出住處電話，再由被告余能享以自己申用之行動電話撥打被害人住處電話，告知證人賴雪英被害人喝酒鬧事之舉，復由被告蔣天孝續與證人賴雪英對話，毫無畏懼被害人對親人說出渠等殺人犯行，反而徒留供警察事後追查殺人重罪之線索等悖乎情理之舉。故被告2人所辯係為教訓被害人，基於傷害故意，而為前揭毆打行為，堪可採信。
（四）又被告余能享雖於被害人受傷後，將被害人帶至距離「星光檳榔攤」約20公尺（湖口往新埔方向台14線）之路旁，並將被害人騎乘之機車牽至被害人倒臥處，翻倒機車，佯裝被害人車禍倒地受傷之假象，此經被告余能享供明在卷（偵查卷第10頁至第11頁、第66頁、本院99年9月20日準備程序筆錄第3頁）；被告余能享於原審供承：伊將被害人拉離星光檳榔攤，踢他一下，約隔5分鐘後打電話給119稱有一個人倒在路邊等語（原審卷第93頁）；且於檢察官訊問時稱：伊將被害人放到店外，被害人的衣服還在店內，於是伊把衣服蓋在被害人身上，但被害人不動，伊怕被害人冷死，所以打電話119，說有個喝醉酒的人躺在那裡等語（偵查卷第66頁）；再參諸被告余能享於98年12月18日凌晨0時17分2秒左右與駱春枝通話174秒後，至同日凌晨0時35分9秒撥打電話119，時隔約15分鐘，有通聯調閱查詢單1份在卷可稽（偵查卷第30頁、第35頁、第37頁）；因此，被告余能享將被害人帶離星光檳榔攤後約5分鐘即撥打119，堪認被告余能享已有報警救護被害人之行動。且被告余能享與駱春枝通話結束後，作星光檳榔攤打烊工作，並清潔擦拭店內血跡，亦經被告余能享供述明確（原審卷第22頁）。倘被告余能享意在致被害人於死地，在將被害人帶離星光檳榔攤，清理店內血跡完畢而湮滅罪證後，何須再以自己持用之行動電話撥打119報警，徒然自曝罪行，而與常情不符。是由此益見被告余能享下手實施毆擊時，非基於殺人之犯意甚明。
（五）按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件。此所謂能預見，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無論以加重結果犯之餘地。因此行為人對於加重結果之發生，「客觀上」能否預見，「主觀上」有無預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關，最高法院95年度臺上字第3792號判決要旨參照。被告余能享與蔣天孝於行為時僅有傷害之犯意聯絡，已如前述，而扣案之鍋具、玻璃酒瓶質地堅硬，持之用力朝人體身體要害之頭部直接敲擊，將傷及頭部而導致死亡結果，客觀上為一般人所知悉，但被告2人主觀上則未預見，仍共同基於傷害之犯意聯絡，毆打被害人，因而致被害人受有頭部外傷合併顱骨骨折、顱內出血及腦挫傷；肢體多處挫傷、擦傷、撕裂傷；背部挫傷、擦傷等傷害，終因頭部外傷、中樞神經衰竭死亡，故被害人之死亡，確係因被告2人之傷害行為所致，是被告2人共同傷害行為，與被害人之死亡結果間，自有相當因果關係，被告2人應負傷害致死罪責，應屬明確，堪可認定。
六、雖被告余能享先後持金屬材質之湯鍋、煮菜鍋、保力達空玻璃瓶朝被害人頭部敲擊，並因此致被害人頭部分布多發性鈍傷，終因頭部外傷、中樞神經衰竭死亡，已如前述。惟被告余能享敲打被害人頭部後，被害人尚可與證人賴雪英通話，此亦經證人賴雪英證稱：聲音是被害人的，但有點喘等語自明（原審卷第105頁反面）。則被告余能享與證人駱春枝通話完畢後，將被害人帶離星光檳榔攤時，再撥打119報警，期間共歷時約15分鐘，已如前所述，縱非於被害人受傷後立即報警求援，然觀諸被告余能享先撥打電話通知被害人親人即證人賴雪英，嗣與證人駱春枝通話，復將被害人帶離星光檳榔攤後約5分鐘即撥打119報警，並無將被害人棄置路旁不顧而遺棄之情。雖被告余能享報警時未明白告知被害人遭伊毆打成傷之事實，然觀其所稱：伊報警時說有人倒在路邊，一方面是怕去警局作筆錄，另一方面是沒有考慮那麼多（原審卷第93頁反面）。可見被告余能享縱未供出自身罪行，但亦有報警救護被害人之行為，自難認被告余能享有何遺棄被害人之犯意。況本件被害人頭部外傷後，無法預知是否及早送醫治療可避免死亡結果，此有法務部法醫研究所99年9月29日法醫理字第0990005135號函附卷可稽（附於本院卷內），故無證據足以證明被告余能享將被害人帶至星光檳榔攤外，有何延誤就醫致死之犯行，自無從逕認被告余能享有遺棄致死之行為。
七、復查，證人余能享雖於原審審理時證稱：沒有看見被告蔣天孝毆打被害人，被告蔣天孝沒有打被害人云云（原審卷第96頁）。然而，被告蔣天孝自被告余能享毆打被害人迄將被害人拖離星光檳榔攤之期間均始終在場，且別無他人等情，亦據被告余能享供述在卷（原審卷第116頁），且衡酌證人賴雪英證述：有2個人與其通話等情節觀之（原審卷第105頁反面），被告蔣天孝即係除被告余能享外，與證人賴雪英通話之人。另參以被告蔣天孝自承：係因見聞被害人欲向被告余能享索討保護費，基於氣憤而出手幫被告余能享教訓被害人等語（偵查卷第68頁、第144頁，聲羈字第275號卷第4頁，原審卷第16頁、第101頁），足認被告蔣天孝出手毆打被害人。被告余能享或係因案發時受酒精之影響而對於他人之舉動未予特別注意，或係不欲被告蔣天孝因己之行為而捲入涉訟，其所稱：被告蔣天孝並未毆打被害人云云，顯有迴護被告蔣天孝之虞，尚難採信。從而，被告蔣天孝確有徒手毆打被害人身體各部位等節，堪可認定。至被告蔣天孝堅詞否認有持酒瓶敲擊被害人頭部乙情，雖被告蔣天孝雖於警詢時供稱：伊看到被告余能享在打被害人伊就過去幫忙，一過去就用腳踹被害人，並隨手拿起檳榔攤內保力達瓶，就拿保力達瓶打被害人頭部正面1下，保力達瓶就破了等語（偵查卷第16頁），證人余能享亦於警詢時供稱：伊記得被告蔣天孝有拿保力達空瓶打被害人頭部一下等語（偵查卷第11頁）。但被告蔣天孝、余能享嗣後均否認上情，被告蔣天孝供述：因為警察很兇，伊會怕等語（偵查卷第68頁），而證人即共同被告余能享於原審審理時以證人身分具結證述：作警詢筆錄時有錄音，警察引導伊說被告蔣天孝說有打被害人一下，伊就說那就有等語（原審卷第97頁反面）。參諸被告余能享製作警詢筆錄之時間係自98年12月19日下午6時30分許起至同日晚上8時50分許止，被告蔣天孝則係自98年12月19日下午4時49分許起至同日下午5時38分許止，在新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所製作調查筆錄，此有被告等2人之警詢筆錄在卷可考（偵查卷第8頁至第17頁），是被告余能享製作警詢筆錄之時間確係在被告蔣天孝之後，被告余能享證述：係因警員提示被告蔣天孝之筆錄予伊，始供述被告蔣天孝有持酒瓶打被害人頭部等語，尚非全然無稽，證人余能享關於被告蔣天孝有無徒手毆打被害人所為之證詞，固有迴護避重就輕之嫌，惟細譯證人余能享於警詢、原審供述，其對於如何毆打被害人、持鍋具、保力達酒瓶敲擊被害人頭部之順序、次數等細節，前後供述均大致相符，且與被害人所受傷勢吻合，自難僅憑被告蔣天孝警詢時之自白及共同被告余能享警詢中之供述，遽為對被告蔣天孝不利之認定。是檢察官認被告蔣天孝有持保力達酒瓶敲擊被害人頭部乙情，尚嫌速斷，不足採信。
八、末查，被告余能享在酒後之識別判斷能力在一般情形並不致於有明顯受損，其乃是在被害人索錢並作勢攻擊自己時動手，基於教訓被害人之想法以鍋具及酒瓶敲擊其頭部，並於電話中告知家屬，稱：這裡是竹北，要將被害人送警察局等語，被告余能享並稱被害人自行走出檳榔攤，見其昏倒而朝其腹部踢了一下，始想到打119稱有人酒醉路倒等規避脫罪之行為。並因緊張之心理反應而睡不好，顯示其應能識別攻擊他人之行為乃是違法之行為。雖被告余能享鑑定時稱其對於後來發生之事記憶模糊，然而依其描述及卷宗資料，其若有記憶模糊乃因酒精影響造成記憶駐留困難，與涉案行為當時失去意識或解離之情況有間。目前無法排除酒精可能使其衝動控制能力下降，但依現有資料，被告余能享行為仍頗有組織及條理，並未見其依辨識而行為之能力有達顯著減低之程度。是被告余能享於98年12月18日傷人行為時之精神狀況，並未因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，亦未因有前揭原因致上開能力顯著降低之情形。而被告蔣天孝臨床精神科診斷符合酒精依賴，其過去有酒後駕車之危險行為，並曾多次因為喝酒而造成其衝動性上升，甚至與他人發生肢體衝突，造成他人受傷。被告蔣天孝個性較衝動易怒，對他人之批評嘲笑較敏感，對工作亦較缺乏責任感，但無明顯證據顯示其符合反社會人格疾患。被告蔣天孝在酒後之識別判斷力在一般情形下並不致於有明顯受損，其乃是在知悉被告余能享與被害人發生衝突原因之後，始與被告余能享共同毆打被害人，依據精神病理學之學理推估，有認知能力來顧及並釐清衝突事由之際，通常亦能夠識別攻擊他人之行為乃是違法行為。被告蔣天孝長期有容易衝動之行為模式，雖不能排除酒精會使其衝動控制能力下降，但就其知悉衝突原因後，始從事攻擊被害人之行為而言，依現有資料並未見其依辨識而行為之能力有達顯著減低之程度，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院100年度3月15日校附醫精字第1004700031號函所附被告余能享、蔣天孝精神鑑定報告書附卷可參（附於本院卷內）。是被告2人為本件傷害行為時，尚無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力，亦未因有前揭原因致上開能力顯著降低之情形。雖該鑑定認被告蔣天孝就預見傷人導致死亡之能力，可能已達顯著減低程度云云，惟傷害致死之構成要件，既以行為人對傷害之行為有認知及決定，但主觀上無被害人死亡之預見及決意，則被告蔣天孝對於傷害行為導致被害人死亡之結果，在主觀上本無預見及決意，故被告蔣天孝預見傷人致死亡之能力是否顯著降低，亦與其所負傷害致死罪責無涉。
九、綜合上情，本案事證明確，被告余能享、蔣天孝傷害致死犯行，均足堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告余能享、蔣天孝所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪。起訴意旨雖認被告余能享、蔣天孝所為應係犯刑法第271條第1項之殺人罪，惟基本社會事實同一，均應予以變更起訴法條。又被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告等2人分別有事實欄一所載經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可查，其等於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審對被告余能享、蔣天孝論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告余能享係基於傷害犯意，主觀上不具殺人之犯意，惟客觀上一般人均可預見傷害行為將導致被害人死亡之結果，已如前述，是被告余能享應與被告蔣天孝共負傷害致死之罪刑，原審誤論以被告余能享殺人罪責，應有未洽；㈡被告蔣天孝與被告余能享聯手毆打被害人致死，犯後未賠償被害人家屬，原審僅量處有期徒刑7年10月，尚屬過輕。被告余能享以不具殺人故意，而係傷害致死為由提起上訴，為有理由，檢察官提起上訴，指摘原判決對被告蔣天孝量刑過輕，亦有理由；至被告蔣天孝提起上訴，認僅負傷害罪責，及檢察官另以被告2人應共負殺人罪責，漫指原判決不當，俱無可取，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告余能享、蔣天孝與被害人素昧平生、毫無恩怨細故，僅因被害人酒後至被告余能享開設之檳榔攤鬧事，被告余能享竟接續以質地堅硬之鍋具、酒瓶敲打被害人，被告蔣天孝酒後未能節制其行為，為逞一時意氣而徒手毆打被害人，均足認其等2人自制力欠佳，法治觀念薄弱，而被害人之家屬亦因突失至親而悲痛莫名，迄今仍未予賠償被害人家屬，實值非難，惟念及被告余能享係因被害人欲向其索取錢財始予以反擊，並非主動尋釁，犯後亦均坦承大部分事實，態度尚可，頗具悔意，實非惡性重大之徒，被告蔣天孝則係基於替友人出氣之教訓意思而出手毆打被害人，毆打部位未及於被害人頭部要害，兼衡被告余能享學歷為高職畢業，以經營檳榔攤及務農為業，月收入約2萬元，經濟狀況普通，被告蔣天孝學歷為國中畢業，作鐵工，月收入
2萬餘元，經濟狀況普通等被告2人之學歷、智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。扣案之保力達瓶頭2只及湯鍋、煮菜鍋各1個，係被告余能享所有，供本件犯行所用之物，業據其坦認無訛（原審卷第116頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又被告蔣天孝與被告余能享共犯本件傷害致死罪行，亦併予沒收。至扣案之拖把1支、水桶1個、抹布2條，雖係被告余能享所有，固據其自承在卷，惟被告余能享供述：係清理現場血跡之用等語（原審卷第116頁），及扣案之灰色長袖高領上衣1件，雖係被告余能享案發時所穿著之衣物，皆非供被告2人犯本係傷害致死罪行之用，爰均不另為沒收之諭知。而扣案之安全帽1頂，係被害人所有，既非被告余能享、蔣天孝所有之物，亦非屬違禁物，自無從宣告沒收，均併予說明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年4月19日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國100年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。