裁判字號：最高法院105年台上字第1143號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一一四三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告張維哲上訴人（被告）杜登進上列一人選任辯護人 陳煜昇 律師
張永昌 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十二月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第六四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一二八七三、一六四八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其改判張維哲無罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他（即杜登進有罪部分）上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表＜下稱附表＞二編號5所示）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告張維哲於附表二編號5所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳思瑋 一次。因認張維哲涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，尚不足以證明張維哲確有上開被訴之犯行。因而撤銷第一審關於張維哲此部分有罪之判決，改判張維哲無罪（張維哲其他被訴部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定），固非無見。
二、惟按：
㈠、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。又判決書應敘明其得心證之理由，其理由與所憑證據之間，倘有不相適合或相互矛盾之情形，即屬證據上之理由矛盾。本件依原判決所引卷內通訊監察譯文所示，張維哲於民國一○一年十一月二十日下午二時五十八分許，以行動電話與陳思瑋通話，二人對話中，陳思瑋稱「抱歉，我要拿去哪裡給你？」張維哲稱「喔，我對你比較抱歉，我昨天出一點狀況。」陳思瑋回答「沒關係，沒關係，沒關係，那沒差啦。」張維哲乃稱「你拿（新台幣，下同）3500（元）給我就好，還有你昨天買的東西。」陳思瑋回稱「買了就買了，最後我也想說我要來吃了，沒關係，吃了就不用那個。」張維哲仍稱「沒關係，你拿3500給我就好，我比較不好意思。」（見原判決第二五頁第八至一六列）。倘若不虛，依此對話內容觀之，張維哲似係因欲扣除「昨天買的東西」，乃稱「你拿3500給我就好」，而毒品買賣之雙方先約定價格、數量，再另約交易時間、地點，與毒品交易常情亦無不合。原判決謂：陳思瑋當天若果係要向張維哲購買甲基安非他命，且其二人事先已談好購買之金額及數量，為何張維哲會告知陳思瑋只要拿三千五百元給伊就好，且陳思瑋還問張維哲「我要拿去哪裡給你？」陳思瑋所稱：該三千五百元係伊請張維哲幫伊去拿甲基安非他命的錢等說詞，顯然不合常理，亦違反邏輯等語（見原判決第二六頁第九至二○列），其此部分理由論述與所引上開譯文內容難認相合，自有證據上之理由矛盾，且與經驗及論理法則亦非無悖。
㈡、原判決復以：警方對張維哲所使用之0000000000號行動電話，自一○一年九月二十四日起至同年十一月二十一日止即已開始進行監聽，張維哲另使用之0000000000號行動電話亦自一○二年一月十四日起至同年三月八日被監聽，0000000000號行動電話在該期間亦被監聽，然該段被監聽之期間卻未見有購毒者撥打電話向張維哲購買毒品，此有該通訊監察書、監聽譯文等附卷足憑，而認警方雖扣得附表三編號3至10所示之電子磅秤、分裝杓、空夾鏈袋等物，亦無法佐證張維哲有此部分販賣第二級毒品之犯行等情（見原判決第二六頁末段）。惟依原判決所引0000000000行動電話門號之台灣高雄地方法院通訊監察書（102年聲監字第000075號、102年聲監續字第000477號）及陳思瑋與張維哲使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文（見警卷㈠第九七頁、第九九頁、警卷㈡第一五頁、第一審卷㈠第一四八頁背面）所載內容觀之，該0000000000行動電話門號自一○二年一月十四日起，始被監聽，而上開譯文所示陳思瑋與張維哲之通話，監察對象係陳思瑋持用之0000000000行動電話門號，張維哲僅係通話對象。原判決上開關於0000000000門號之理由論述，即與卷證資料不符，而有證據上之理由矛盾。
㈢、原判決一方面稱毒品交易，常有以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息之情形；一方面又謂上開通訊監察譯文所示陳思瑋與張維哲通話之內容，尚無法據以清楚確認其等間有無毒品交易，及交易之毒品種類、數量及價金，又無其他補強證據，自不能僅以購毒者陳思瑋片面、單獨之指述，即認張維哲有附表二編號5所示之犯行等語（見原判決第二七頁第六至一九列）。惟毒品交易過程中，買賣雙方常以雙方知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，既為原審所是認，則此通話內容未能具體明確顯示是否有毒品交易存在，及交易之毒品種類、數量及價金，即與買賣毒品之交易慣例或常情無違，則該通話內容縱未明確表述上開重要交易訊息，亦非不能併同前述扣案之電子磅秤、分裝杓、空夾鏈袋等物，資以補強陳思瑋證言之真實性，而作為認定犯罪事實之佐證。原判決上開論述即有理由相互矛盾之違法，且將卷內各項證據予以割裂觀察而分別評價，難謂符合採證法則。
㈣、綜上各情，檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，為有理由，原判決上開違背法令影響於此部分事實之認定，本院無從據以自為裁判，爰將原判決關於此部分（如附表二編號5所示）撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即附表一編號1、4、8、9、12所示）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審經審理結果，認上訴人即被告杜登進確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論處杜登進販賣第二級毒品罪刑（共五罪，附表一編號4部分依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，主刑部分各處如附表一編號1、4、8、9、12所示之有期徒刑，並定應執行有期徒刑九年六月）部分之判決，駁回杜登進之第二審上訴（杜登進其他被訴部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、杜登進上訴意旨略稱：㈠、杜登進前於原審準備程序中已爭執 簡豊名 、 楊銘凱 等人於警詢所為證述係傳聞證據，不具證據能力。㈡、證人簡豊名經原審傳拘無著而未能到庭接受對質詰問，自難僅以其於偵查中已具結，及無證據證明檢察官有何不法取供之情形，即認其於偵查中之陳述具備較可信之之情形或無顯不可信之情事，而有證據能力。㈢、證人陳思瑋、 陳志緯 、 陳志豪 、楊銘凱等證人，雖已經原審傳喚到庭並接受交互詰問，然渠等於客觀上本有為卸免自身罪責而攀誣他人風險，仍需有補強證據相佐，以符證據法則。㈣、杜登進與陳思瑋等五人皆為舊識，平時即有共同施用毒品、無償提供他方施用之行為，並會互為他方調取毒品之情形。且附表一編號1、4部分，杜登進與證人陳思瑋、簡豊名之通聯譯文並無就購毒種類、數量、金額等達成協議之內容。則杜登進主張編號1部分，係其聯絡張維哲提供毒品，協助將張維哲之毒品轉交予陳思瑋，及將價金轉交予張維哲，暨編號
4部分係簡豊名向其索取毒品施用等情，均與常情無違，應堪採信。㈤關於附表一編號8、9所示部分，依證人陳志緯於原審所為之證述，前者係彼等與綽號「 宏仔 」之友人合資購買毒品；後者則係杜登進交付價值五百元之甲基安非他命予陳志緯，而陳志緯僅交付杜登進二百元，杜登進所為應僅成立幫助施用及轉讓第二級毒品等罪。㈥關於附表一編號12部分，由杜登進與證人楊銘凱於一○二年五月十五日凌晨一時三十二分之通聯譯文，及上訴人於同日凌晨三時十五分與訴外人 林明養 之通聯譯文觀之，顯見杜登進係代楊銘凱向林明養聯絡購毒，其此部分犯行應僅成立幫助施用或轉讓第二級毒品罪。㈦本件並未查獲杜登進有何電子磅秤、分裝夾鏈袋、帳目簿冊或供大量通訊之用之行動電話及SIM卡等有關販毒營利之相關證物，且杜登進若果有營利意圖，何以介紹毒品上源即張維哲予陳思瑋認識，而使自己喪失賺取差價之機會。顯見杜登進並無本件販賣第二級毒品之犯行。原審遽為上開杜登進有罪之判決，適用法律尚有違誤云云。
三、惟查：
㈠、原判決認定證人簡豊名、楊銘凱二人於警詢所為之陳述，因屬傳聞證據，且無法定例外得作為證據之情形，而無證據能力；又簡豊名於檢察官偵訊時具結所為之證述，杜登進及其辯護人均未於言詞辯論終結前指明該陳述有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，應有證據能力等情，已詳敘其理由，經核於法並無不合。自無杜登進上訴意旨㈠、㈡所指之違背法令情形存在。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本於確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。原判決已說明杜登進坦承有於附表一編號1、4、8、9、12所示之時、地，以行動電話與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人聯絡後，分別向其等交付甲基安非他命，並收取價金等事實，參酌證人陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人之證述，並有相關之扣押物品、搜索扣押筆錄、通訊監察書、通訊監察譯文，及其餘卷證資料可資佐證，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定杜登進意圖營利而有如附表一編號1、4、8、9、12所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行。復就杜登進所辯：其交付上開毒品予陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人，均係代其等向上手購買，或分別與其等合資購買，均無營利或販賣之意思云云，究如何之因上開購買毒品之人均係與其本人直接聯絡、交易，且相關通訊監察譯文所示各該雙方通話內容，亦未顯示有何關於代購或合購之對話，而關於附表編號12部分，楊銘凱雖須等待杜登進向上手取得毒品，惟此仍係杜登進單方面與上手接洽，楊銘凱就此部分並未參與，而不足採信，於理由中分別詳加說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑購毒者之證述為認定犯罪事實之唯一證據，要不能任意指為違法。上開杜登進上訴意旨㈢至㈦均係以自己主觀之說詞，就原審之證據評價及已敘明之理由，重為事實之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。
㈢、杜登進其餘上訴意旨，仍係對原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，或不影響於判決本旨之枝節，漫事指摘，亦均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年五月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官胡文傑法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月十六日
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