裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度再更(一)字第1號再審原告 王文慶 精密股份有限公司法定代理人王文慶訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師再審被告 胡文泰 訴訟代理人 胡淑娟 上列當事人間請求返還借款事件，再審原告對於中華民國101年3月6日本院確定判決（100年度上字第42號）提起再審之訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本院民國（下同）100年度上字第42號返還借款事件之民事判決（下稱本院原確定判決）為再審原告敗訴之判決，因再審原告不服提起第三審上訴，經最高法院於101年5月16日以101年度台上字第711號裁定以上訴不合法為由裁定駁回上訴，該裁定書於101年5月29日送達於再審原告，有郵務送達證書在卷可憑（見最高法院卷第24頁）。再審原告於101年6月7日提起本件再審之訴（見本院再字卷第3頁），核尚未逾上開30日之不變期間，程序上尚無不合，爰先敘明。
乙、實體部分：
一、再審原告主張：㈠原確定判決判決再審原告敗訴之理由，無非係以證人王聖
浩於一審法院之證言為依據；惟原審並未再傳訊證人 王聖浩 ，僅以證人王聖浩於第一審法院證稱：「（問：原告[即再審被告]說他在91年3月4日、91年3月21日、91年7月30日，三筆借款沒有還，你如何確定是這3筆沒有還？）是，我確定沒有還」等語，為再審原告不利之認定；然證人王聖浩上開證詞並非係其主動陳述於何年何月何日各借多少錢，而係依附再審原告之訴訟代理人詢問所為，其可信度已有質疑。況證人王聖浩於該日庭訊另證稱：「…到目前沒有還，有新台幣（下同）250萬元，但是細目我不清楚…」等語，前後證述顯然矛盾，原確定判決對此新證據未予斟酌，容有不當。
㈡依證人王聖浩之證言，於前訴訟程序第一審詳予審酌結果
，認為相互矛盾而未予採納，第二審於程序中亦未再傳問調查，即予引用而翻案，更非再審原告所得注意，亦非得強調以供二審法院斟酌，故等於未予斟酌，自符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定。
㈢依上，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款，提起本件再
審之訴，聲明求為判決：⑴本院100年度上字第42號確定判決廢棄。⑵再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶再審訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠再審原告所陳再審理由，業據其援引為上訴第三審理由，
有民事上訴狀在卷可稽，顯然再審原告再以此為由提起再審之訴，程序上已有未合。
㈡又本件於第一審法院審理之初，再審原告即提出民事調查
證據狀，主張依證人 胡淑芬 本人記載之帳簿所示，再審被告已兌領共計2,000餘萬元，嗣又提出民事辯論意旨主張證人胡淑芬交給再審被告兌領303萬餘元，並於審理中提出抵銷抗辯，足認再審原告業已主張抵銷抗辯；雖第二審法院判決理由對此未予論述，暫勿論，再審原告就各該兌領票據，均係再審原告清償積欠再審被告其餘借款，與本件借款無關；惟此，既為再審原告明知乃竟未於上訴第三審再予主張，依法亦不得於再審之訴提出。
㈢至再審原告復主張證人王聖浩之證述借款金額250萬元與
再審被告實際請求金額即2,456,220元不符。惟此係再審被告未保留資料，請求金額有誤，嗣經歷審函查往來交易金融機構中華郵政股份有限公司新營郵局及匯豐商業銀行後，始查得借款金額確有三筆，以上業經原確定判決認定在卷。是證人王聖浩所證或有些許出入，惟究屬事實審法院依職權調查證據取捨論斷之範圍，尚非再審原告所得任意指摘。
㈣依上，爰答辯聲明，求為判決：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：以下各情，有再審原告代收票據登記簿24頁、再審被告在麻豆總爺郵局所申設帳戶存摺內頁影本、中華郵政股份有限公司新營郵局99年11月15日營字第0000000000號函、匯豐商銀公司交易明細表等附卷可稽（見原審補字卷第6頁反面、原審卷第45至46、53、55、57至58、100至111、16
1、174至175頁）；為兩造不爭執之事實：㈠訴外人胡淑芬係訴外人王聖浩之妻，為再審被告之女兒，
再審原告公司負責人王文慶之媳婦，於78年5月至98年8月間止任職於再審原告公司之會計。
㈡再審原告代收票據登記簿上委託日期下胡淑芬所記載之「
志」、「娟」、「泰」等字，意指再審被告所收客票交給再審被告之女婿 陳勇志 、再審被告之女胡淑娟及再審被告。
㈢再審被告分別於91年3月4日、同年3月21日及同年7月30日
在永康大橋郵局臨櫃，自其在麻豆總爺郵局所申設、帳號00000000000000號帳戶，提款1,256,220元、1,000,000元及200,000元。
㈣再審原告申設於匯豐商業銀行、帳號00000000000000號之
帳戶，於91年3月4日、同年3月21日及同年7月30日分別有1,256,220元、1,000,000元及200,000元之款項匯入。
（二）兩造爭執之事項：再審原告以發現訴外人王聖浩於99年8月4日在第一審法院作證時之陳述相互矛盾，有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情事，提起本件再審之訴，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款前段固定有明文。惟民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）；易言之，所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地。次按發現人證，不能據為再審之訴之事由，為修正前民事訴訟法第492條第1項第10款（修正後為同抾第496條第1項第13款）之當然解釋。以發現同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證（最高法院23年上字第2951號判例參照）。又依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，所指之情事於前訴訟程序第一、二審業已提出並經法院斟酌，即與發現未經斟酌之新證物，得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴之規定不合（最高法院79年度台上字第1935號判決參照）。再按民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。
（二）經查，本件再審原告所指證人王聖浩之證言，係兩造於前審訴訟程序99年8月4日第一審言詞辯論所得，有報到單及言詞辯論筆錄附卷可稽（見一審卷第80頁至第86頁），足認再審原告得以知悉其證言內容，並可在前訴訟程序中提出，且於第一審及本院言詞辯論期日，法院均詢以是否還有其他主張或舉證？兩造均稱「無」，有該二辯論筆錄附卷可證（見第一審訴字卷第169頁，本院上字卷第184頁背面），而證人王聖浩之證言亦經原審及本院原確定判決詳予調查審酌，並無未及斟酌之情事，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物」要件有間。
又再審原告其餘再審之主張，無非係對原確定判決採用證人王聖浩證言不當為指摘，此亦與再審要件不合。
（三）再按法院判決確定後，依民事訴訟法第400條、第401條即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束；本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有同法第496條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第496條第1項但書規定當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。而本件再審原告曾以相同原因提起上訴，嗣由最高法院予以駁回確定，故再審原告前揭所陳之主張與抗辯尚與再審事由有間，於法仍有未合。
（四）綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，改判如再審聲明之所示云云，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年9月17日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國102年9月18日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。