裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第126號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十六年度上易字第一二六號上訴人即被告丙○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度易字第一一三號中華民國九十五年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係嘉義市○區○○路○○○號一樓「七星遊戲場」實際負責人，自民國（下同）九十四年四月三日起，以每月新台幣（下同）一萬八千元代價雇用店員甲○○，二人共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由丙○○在前址「七星遊戲場」之公眾得出入場所，設置如附表所示「滿貫大亨」等賭博性電子遊戲機具十五台，供不特定之人入內賭博，甲○○負責在現場開分、洗分及兌換現金，顧客以現金十元兌換代幣一枚投入電動賭博機具打玩，再將贏得積分以不詳比例向甲○○換取現金之方式，與丙○○、甲○○二人賭博財物。於九十四年六月十五日下午四時二十分許，乙○○即在該處以五百元換取代幣，打玩「滿貫大亨」電子遊戲機賭博，贏得積分三百五十分，隨即召喚甲○○至機台前查看無誤後，即一同至櫃台，由店員甲○○兌換現金二千元交付予乙○○，嗣為警當場查獲，惟乙○○僅願主動交付賭金一千五百元，其餘均藏置身上不願取出。警方並於現場扣得丙○○所有如附表所示供犯罪所用之電子遊戲機十五台、IC板十五塊、代幣七七四枚、監視器鏡頭一個、監視螢幕二台、監視主機一部、監視錄影帶一捲等物。
二、案經嘉義市警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件除被告丙○○爭執被告乙○○之警訊筆錄為審判外之陳述，無證據能力，而本院亦未引用該項筆錄作為判決之基礎。此外對於本案認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經本院於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，合先敘明。
二、訊據被告三人均矢口否認前揭犯行，被告丙○○辯稱：所經營之電子遊戲場，業經合法取得營利事業登記證，而所擺設之機台均屬於娛樂類之電子遊戲機，其並未與客人即被告乙○○有賭博之行為，乙○○所取得之二千元係其返還乙○○之款項，並非以電子遊戲機台賭博所兌換之賭金云云；被告甲○○及乙○○均辯稱：並無賭博行為云云。
三、經查：
(一)址設嘉義市○區○○路○○○號一樓「七星遊戲場」業經向嘉義市政府申請取得營利事業登記證，登記負責人為 李佳恩 ，而實際負責人為被告丙○○等情，為被告丙○○自白供承不諱，並有營利事業登記證可稽，堪信為真實。而「七星遊戲場」內擺設扣案如附表所示之電子遊戲機，除「超級神龍」外，餘皆為娛樂性之電子遊戲機等情，亦有經濟部九十五年九月五日經商字第０九五０二一二九四０號函可證。
(二)按刑法上之賭博罪，並不以賭博之機具係屬公告查禁之賭博性電子遊戲機為要件，僅以賭博方式具有射倖性及非以供人暫時娛樂之物為賭為已足。所謂「賭博」，乃以偶然輸贏爭財物得喪之謂，而「財物」包括金錢及其它有經濟價值之物品而言，其品質之貴賤，數額之多寡，均非所問。本件扣案之電子遊戲機，如前所述大部分雖屬娛樂性之電子遊戲機，惟如該電子遊戲機之目的用於賭博，雖形式上屬於娛樂性機具，惟實質上供以賭博之用，則仍屬於賭博之工具。
(三)被告乙○○於九十四年六月十五日以五百元向被告甲○○換取代幣，打玩「滿貫大亨」電子遊戲機等情，業據被告乙○○及甲○○於偵查中坦承屬實（見偵查卷第二十九、六十四頁）。嗣被告乙○○於打玩「滿貫大亨」後即起身請甲○○隨同至其把玩「滿貫大亨」電子遊戲機前查看面板之動作，查看完畢後兩人即一同至櫃台，由甲○○從收銀機做了二次取款之動作，而每次取款之金額為千元新台幣大鈔等情，復經原審勘驗錄影光碟屬實（見一審卷第六十三頁）。故本件可資認定者係被告乙○○進入被告丙○○實際經營之前開「七星遊戲場」，向店員甲○○換取五百元代價之代幣打玩後，以電子遊戲機面板上顯示之分數而依不詳比例向被告甲○○換取二千元等事實。被告乙○○於公眾得出入之場所「七星遊戲場」換取金錢二千元之行為顯然在於獲取財物，而其輸贏之過程繫於電子遊戲機偶然之輸贏，亦即具有射倖性，行為已符合賭博之構成要件，是被告乙○○已構成刑法第二百六十六條第一項賭博罪，應屬無疑。
(四)至被告丙○○係實際經營「七星遊戲場」實際負責人，而該遊戲場內擺設扣案如附表所示之電子遊戲機十五台，從其經營規模觀察，經營台數尚非少數，而電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利等情觀察，事實即已灼然甚明，否則如僅單純與客人有等同機率之輸贏，何須大費週章，花費資金取得場所，擺設機具，然卻與把玩之客人處於同等輸贏之機率，此與經驗法則及常情均不相符，足徵被告丙○○經營前開遊戲場之目的即在於意圖營利等情，亦堪認定。而被告丙○○意圖營利，提供「七星遊戲場」之場所供被告乙○○賭博已如前述，顯已構成意圖營利供給賭博場所罪；另被告丙○○經營之前開賭博場所，不特定之人均可入內賭博財物，且以擺設實質上具有賭博性質之電子遊戲機吸引客人上門賭博，其行為亦已符合聚眾賭博罪之構成要件。本次雖僅查獲一個客人及一台機台，惟從前揭原審勘驗之光碟觀察，被告乙○○換取金錢之過程極為順利，店員甲○○並無須另為說明如何換取金錢，或須何機台始能用以賭博，亦足見前揭遊戲場內擺設之機具均用以供賭博之用，而非僅被告乙○○把玩之「滿貫大亨」機台，始用以賭博，否則除違背前揭客觀證據外，也違背經驗法則。而被告甲○○受雇於被告丙○○，並負責兌換代幣、現場開分、洗分及兌換現金等情，業據其供承在卷，故被告甲○○之行為已非單純幫助之行為，而係從事於賭博構成要件之行為，其與被告丙○○為共同正犯，足以認定。
(五)被告三人雖辯稱甲○○交付乙○○之二千元，係丙○○於當日早上向乙○○借款之二千元，丙○○乃透過甲○○交付與乙○○云云。惟從上揭原審勘驗之錄影光碟觀之，被告乙○○於打玩「滿貫大亨」後即起身請甲○○隨同至其把玩「滿貫大亨」電子遊戲機前查看面板之動作，查看完畢後兩人即一同至櫃台，由甲○○從收銀機做了二次取款之動作。此項動作明顯係被告乙○○於贏得分數後向被告甲○○兌換賭金之動作，否則如謂被告丙○○於事前即已交待被告甲○○將借款之二千元交付與被告乙○○，則被告甲○○與乙○○何須一同至「滿貫大亨」電子遊戲機前作查看之動作？被告三人所辯顯係卸責之詞，委無可採。
(六)另被告乙○○究竟有無換代幣五百元？於「滿貫大亨」電子遊戲機所贏得之分數係三百五十分或一百五十分？被告乙○○向被告甲○○取得之金錢係一千五百元？二千元或三千五百元?等情，依卷內之證據觀察，無論係取締之員警或被告三人之供述，其情節均有相當之出入。蓋警方取締之報告指出係贏得一百五十分（見偵查卷第六頁），嗣取締之員警 賴新義 於偵查中先稱：被告乙○○兌換五百元代幣，嗣贏得三百五十分，而被告乙○○從口袋取出一千五百元云云（見偵查卷第十七頁）；後證稱：係贏得三百五十分（見偵查卷第十七頁），並稱：被告乙○○於玩「滿貫大亨」時，係由老闆娘開分，開分時未給錢，並稱被告乙○○從口袋取出二千元，嗣又稱一千五百元云云（見偵查卷第三十一頁），前後證詞顯然不同。而觀諸被告乙○○之說詞，於偵查中先稱沒有換錢之事（見偵卷第十五頁），並稱贏了三百五十分，向被告甲○○換得一千五百元，係因被告丙○○向其借二千元，扣抵五百元兌換代幣之代價後取得一千五百元（見偵查卷第二十一頁）；嗣又稱贏了三百五十分，先寄在店裡以後再玩，後來向被告甲○○取得二千元，係被告丙○○向其借得款項，委託甲○○交付（見偵查卷第二十九頁、一審卷第九
十七、九十八頁）。說詞亦前後矛盾，對於曾換得五百代幣及贏得三百五十分部分則一致。另被告甲○○於警訊及偵查中先稱未拿錢給乙○○云云（見警卷第五頁、偵查卷第十五頁），嗣於偵查中又稱乙○○換代幣五百元，拿了三千五百元給乙○○，惟立即改口稱被告丙○○交付其二千元，扣抵五百元代幣之金額後，給付乙○○一千五百元（見偵查卷第二十三頁）。嗣再改稱被告乙○○得分三百五十分，而其交付二千元予被告乙○○（見偵查卷第六十四頁）。其供詞亦前後矛盾，但曾換得五百代幣及乙○○贏得三百五十分部分則相吻合。另取締之員警賴新義及 周冠章 均證稱乙○○原先承認有兌換金錢，但接到一通電話後即改口稱係借款（見偵查卷第十八頁），被告丙○○亦不否認有打電話之情形，查其通聯紀錄亦有該筆通話紀錄（見偵查卷第三十六頁）。從前揭證人前後矛盾之說詞，事實真相究竟如何，此涉及證人記憶之清晰度及證人有無串證或證詞之可信性等，因而前後出現極為嚴重之矛盾。惟無論如何，此等細微之問題，不當然足以影響賭博罪構成要件之成立，蓋如前所述被告乙○○進入被告丙○○實際經營之前開「七星遊戲場」，向店員甲○○換取五百元代價之代幣打玩後，以電子遊戲機面板上顯示之分數而向被告甲○○換取二千元等事實，已堪確定，則此等事實業已構成賭博之犯罪事實，至被告乙○○之代幣究竟如何兌換，何人幫其開分，究竟贏得多少分數，贏得之分數如何折抵金錢等情，並不足以影響賭博罪之成立，故被告三人前揭犯行，應堪認定，所辯純係卸責飾詞，不足採信。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，查：⑴關於易科罰金規定：修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者亦同。」又行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。⑵關於易服勞役規定：修正前刑法第四十二條第二項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，且被告行為時易服勞役之折算標準，業經修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時易服勞役之折算標準，則應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。茲比較修正前後易服勞役之折算標準，顯以修正後刑法第四十二條第三項前段規定，較有利於被告。則本件自應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，定被告其折算易服勞役之標準。⑶關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段則規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額高為三十倍。」以刑法刑法第二百六十八條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」罰金刑部分，如依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，應為銀元六千元至三萬元（依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，即新台幣一萬八千元至九萬元）；如依修正後刑法施行法第一條之一規定，其罰金刑則為新台幣九萬元。則依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段與九十五年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段規定，二者罰金上限，均為新台幣九萬元。次按刑法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」因而罰金之下限，依新刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元以上。」二者比較結果，顯以舊刑法罰金之下限為輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前段之從舊從輕原則，本件應適用修正前舊刑法及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段於公眾得出入之場所賭博罪；被告丙○○及甲○○係犯同法第二百六十六條第一項前段於公眾得出入之場所賭博罪及第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告丙○○及甲○○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○及甲○○二人自九十四年四月三日至同年六月十五日為止，於公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯行，係基於一個賭博犯意之決定，利用設置電子遊戲機營業之機會，在時間密接、場所相同情況下，就各該相同犯罪構成事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應各以一罪論。又被告丙○○及甲○○二人均以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪。辯護意旨謂：被告丙○○係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪云云，並不可採。原審審酌被告丙○○有賭博罪前科（曾判處罰金），被告甲○○及乙○○尚無前科，三人均有正常工作，甲○○僅受僱於 陳展宏 ，惡性較負責人丙○○輕微，擺設機台數量十五台，敗壞社會風氣，所生危害非輕等一切情狀，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十八條、第二百六十六條、第五十五條、（修正前）第四十一條第一項前段、刑法第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第三款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一項前段（原判決誤載為刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段應予糾正）、第二條，分別量處被告丙○○有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；被告甲○○有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，被告乙○○罰金新台幣一萬元，如易服勞役以新台幣一千元折算一日。扣案如附表所示電子遊戲機、IC板、監視器1個、監視螢幕二台、監視主機一台及代幣七七四枚等物，為當場賭博之器具及賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。而被告乙○○已取得放入口袋已扣案賭金一千五百元及未扣案之賭金五百元，係被告乙○○犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告等三人上訴均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國96年4月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十六條第一項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌───┬─────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├───┼─────┼─────────┤│1│撲克牌│2台(IC板2塊)│├───┼─────┼─────────┤│2│精靈傳奇│1台(IC板1塊)│├───┼─────┼─────────┤│3│小精靈│1台(IC板1塊)│├───┼─────┼─────────┤│4│象│1台(IC板1塊)│├───┼─────┼─────────┤│5│超級神龍│1台(IC板1塊)│├───┼─────┼─────────┤│6│滿貫大亨│4台(IC板4塊)│├───┼─────┼─────────┤│7│跑馬│2台(IC板2塊)│├───┼─────┼─────────┤│8│777 金美滿 │2台(IC板2塊)│├───┼─────┼─────────┤│9│金牌虎霸王│1台(IC板1塊)│├───┴─────┼─────────┤│合計│15台(IC板15塊)│└─────────┴─────────┘