裁判字號：最高法院107年台上字第2575號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2575號上訴人 陳國中 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月24日第二審判決（106年度上訴字第2177號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第7945、9091號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。
二、上訴人陳國中上訴意旨略謂：㈠證人 張麗婷 （按係購毒者）的警詢陳述，未經具結（按依法
不需具結），而其於審判中，則係具結後經交互詰問，供證否認其先前警詢中陳述屬實，可見其審判中所言，自較可信，原審卻仍採用張麗婷之警詢筆錄，憑為認定我犯罪的依據，顯然違背經驗法則及論理法則。
㈡原審認定我於1個月內，3次販賣甲基安非他命給張麗婷的
對價，分別是2公克新臺幣（下同）2千元、3公克5千元、2公克4千元，竟有如此差距，是否確實，已然可疑。又認定我販賣1次甲基安非他命給另證人 許傳偉 的對價，是17公克9千元，但在此販賣時間密接的情形下，售價竟會如此天差地別，益見不可能、不實在。更何況，我與張麗婷較熟識，豈可能較厚待於許傳偉？顯見原審上揭認定，違反常理，亦未給予我辯論該證據證明力的機會，自有不當。
㈢我所犯臺灣臺北地方法院102年度簡字第1983號施用第二級
毒品案件，與其他犯罪，屬於應併合處罰之數罪，而該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷，在未裁定應執行刑之前，已先執行完畢的有期徒刑之罪，僅應予扣除而已，不能認為執行完畢。原審誤認我之前所犯施用第二級毒品案件，已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，同有未合。
三、惟查：㈠按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據。
原判決對於張麗婷於警詢時之陳述，與審判中所述不符，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹－二－㈠－⑵內詳為說明（見原判決第4至7頁），經核並無不合。
此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，審判長每調查一
證據畢，應詢問當事人有無意見，並應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第47條、第288條之1第1項、第288條之2分別定有明文。
原審於審判期日，已由審判長將卷附各項證據（含張麗婷於警詢、偵查及原審之供、證述）提示並告以要旨，給予上訴人及其辯護人充分辯論證據證明力之機會，有審判筆錄可稽（見原審卷第171至第181頁），原審所踐行之程序，於法並無不合。
此部分上訴意旨，指稱原審並未給予辯論證據證明力之機會，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。
㈢按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
⒈原判決認定上訴人販賣3次甲基安非他命給張麗婷部分之犯
行，主要係依憑：上訴人於歷審中，坦承確有以電話或簡訊與張麗婷聯繫後見面，均有交付甲基安非他命給張麗婷（詳情如原判決附表〈下稱附表〉編號2至4）的部分自白；張麗婷於警詢及偵查中，一再指證上情確實無誤，偵查中更供明附表編號2是給付現金2千元，購得1包1公克，附表編號3、4，分別是以3包3公克、2包2公克甲基安非他命，抵償賭債5千元、4千元等語的證言；顯示確有上揭毒品交易聯繫之電話通訊監察譯文；扣案之0000000000號行動電話1支等證據資料，乃認上訴人確有如原判決事實欄一之㈡、㈢所載3次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯販賣第二級毒品3罪，各宣處有期徒刑7年6月及沒收之判決。
⒉原判決對於上訴人否認販毒給張麗婷，所為略如上揭第三審
上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：
⑴張麗婷之警詢過程，係由員警將張麗婷與上訴人所持用行動
電話門號之通訊監察譯文內容，交由張麗婷閱覽、檢視後，再針對譯文內容詢問對話真意，由張麗婷自主回答，筆錄記載完整，復經張麗婷確認筆錄記載內容無訛後簽名；又張麗婷於偵查及原審中，全然未提及警員有以強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情事，甚至堅稱警詢所述實在等語，顯非憑空捏造、杜撰交易情節；上訴人亦不否認上開通訊監察譯文為其與張麗婷間之對話、簡訊，且於上開通話或簡訊聯繫後，均有與張麗婷見面，並交付甲基安非他命等情，顯見張麗婷之警詢陳述，應係其親身經歷見聞之事實，堪予憑採。
⑵張麗婷於原審中，就其與上訴人上揭通話之真意、上訴人有
無販賣甲基安非他命等攸關案情之重要事項，竟以「忘記了」、「我沒有什麼印象」、「我不記得了」等語作答，參以其先稱：我與上訴人曾在我住處或朋友家賭骰子，我沒有買過（甲基）安非他命，賭場那邊有人免費提供，不記得是誰提供，時間太久、沒有印象；我沒有跟上訴人買過東西（按指甲其安非他命）云云；嗣後改稱：上訴人有用甲基安非他命抵賭債，抵賭債多少錢是我說的，就是抵該次賭債，是我自己認為要抵賭債，上訴人沒有說過給我的甲基安非他命要抵多少錢云云。足見所言前後矛盾，顯係事後迴護、附和上訴人之詞，不足採信。
⑶販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵
債」、「以毒易物」，亦屬之；又毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量、毒品純度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論（按許傳偉係以9千元的現金購毒，故可取得較多數量的甲基安非他命，張麗婷則係以2千元現金購毒及以
5千元、4千元賭債易毒，相對取得較少數量的甲基安非他命，尚無違常情），故張麗婷上揭於警詢及偵查中，所言以現金2千元購得1包1公克的甲基安非他命，及以3包3公克、2包2公克甲基安非他命抵償賭債5千元、4千元乙節，洵堪採信。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，皆不能認為適法的第三審上訴理由。
㈣刑法第47條第1項所規定的累犯加重，以受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。此法理在於：行為人既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，爰基於特別預防理念，認應加重其刑，否則不足以使其覺悟，達兼顧社會防衛的效果。而數罪併罰的案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑，定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所受的宣告刑，如何定其應執行刑的問題；本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯原屬數罪的本質。從而，若併罰的數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前，執行完畢，自不因嗣後之定執行刑，而影響該刑已經執行完畢的事實，進而謂無累犯規定之適用，換言之，既在此後5年以內又犯新罪，仍應構成累犯，此為本院最近統一的見解。
原判決理由欄貳－二－㈢內，已敘明：上訴人前於民國102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院102年度簡字第1983號判決判處有期徒刑4月確定，於103年3月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院上訴人之前案紀錄表可稽，則其故意再於104年1月間，犯本件販賣第二級毒品
4罪（均判處有期徒刑），自應認係於上揭4月徒刑易科罰金執行完畢後，5年內再犯罪，均有累犯規定的適用等旨（按上訴人縱另犯他案，得與上揭4月執行完畢案件，另定應執行刑，亦不能推翻各該所犯係屬數罪的本質，自不因嗣後得定其應執行刑，而影響先前的犯罪已經執行完畢的事實）。經核於法並無不合。
此部分上訴意旨，徒憑己見，自作主張，核屬誤解，不能認為適法的第三審上訴理由。
㈤綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月16日