裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年抗字第49號刑事裁定
裁判日期：民國93年03月26日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定巨股
抗告人甲○○右列抗告人因聲請迴避案件，不服臺灣台南地方法院中華民國九十三年一月三十日裁定（九十三年度聲字第三０號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人因自訴重傷害案件，經台灣台南地方法院以九十二年自字第一四三號審理在案，於訴訟審理中，抗告人曾多次聲請傳喚關係證人之成大醫院護士到場，惟受命法官均不予傳喚，且要求抗告人須委任律師查明該名證人之姓名年籍資料，而不願依職權調查證據以查明事實。又抗告人係就追加之訴原審法官適用法條錯誤，並就原審對追加之訴所為不可抗告之裁定提起抗告，並非如原裁定內容所指，針對原審命抗告人補正事項而為抗告，故抗告人係依據客觀之事實，聲請法官迴避。原審誤認抗告人原意，其駁回聲請之裁定顯有不當，為此請求撤銷原裁定，更為適法之裁定云云。
二、按當事人遇有推事（下均稱法官）有刑事訴訟法第十七條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第十八條第二款定有明文。又聲請法官迴避，應以書狀舉其原因向法官所屬法院為之，並應釋明聲請迴避之原因，同法第二十條第一、二項亦規定甚明。所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院七十九年度臺抗字第三一八號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）當事人得聲請調查證據，而法院為發現真實，亦得依職權調查證據，刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項固定有明文，惟證據是否應予調查及證據之證明力如何，則應由法院本於確信，依照案件進行程度、證據調查之困難度及該證據對案件之幫助程度等判斷之，意即當事人固可聲請調查證據，但是否調查法院仍有判斷之自由，非必受當事人聲請之拘束。
（二）又當事人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載１、聲請調查之證據及其與待證事實之關係。２、聲請傳喚之證人之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。３、聲請調查之證據文書或其他文書之目錄。若僅聲請調查證據文書或其他文書之一部分者，應將該部分明確標示。且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。刑事訴訟法第一百六十三條之一第一、二項分別亦定有明文。
（三）卷查本件抗告人雖於九十二年八月四日、九十二年十月二十二日、九十二年十一月十三日、九十二年十一月二十一日之聲請狀內均一再聲請法院傳喚所謂「九十二年五月九日去影印時之在埸該名值班護士」到庭作證，卻未在狀內記明該證人之年籍、姓名、住居所等資料，及預期詰問所需之時間（見原審卷第一０三、一一０、一二三、一三七頁），是原審既無從知悉該證人姓名，自無從傳喚。抗告人指摘原審承辦法官一再拒絕傳訊該證人查明云云，自有未洽。
（四）又原審法院雖未傳喚該證人，並非即為抗告人不利之認定，此觀該案之原審承辦法官為查明被告曾順輝等為抗告人施行近視雷射手術時，是否有醫療疏失，及是否有湮滅證據之情形，旋於九十二年七月十五日發函向成大醫院調取聲請人之就醫資料，曾多次通知成大醫院提出病歷資料，即於抗告人九十二年七月二十八日具狀聲請將其病歷資料送衛生署鑑定以瞭解當初手術是否適當時，立即於九十二年八月四日審理進行單批示：以電話催請成大醫院函送抗告人之病歷資料，及將該案資料送鑑定審議委員會鑑定等事項，且於九十二年八月十四日收受抗告人之病歷資料後，即將之送往行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，此經本院職權調取該案卷宗查核屬實（見原審卷第二六、八八、九七、一０七、一０八頁），足見該案之承審法官就抗告人主張之事項，已盡其調查之責，尚不得據此認定，承審法官未依抗告人聲請傳喚上開未知姓名之護士證人即有偏頗之虞。
（五）再查，起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應先定期間，以裁定命其補正，而此種訴訟程序上之裁定，係法官基於審理案件之必要所為之訴訟指揮，其不得為抗告，此觀刑事訴訟法第四百零四條規定自明。卷查抗告人嗣於該案審理過程中於九十二年七月廿四日具狀追加被告曾順輝、 林士欽 二人涉嫌重傷害罪、被告曾順輝另涉嫌背信罪，又於九十二年十月二十二日追加被告曾順輝涉有刑法第二百十三條之偽造公文書不實登載罪嫌（見原審卷第八九、一一三頁），復於原審於九十二年十二月三日當庭表明追加 陳盈廷 為被告，及於九十二年十二月十七日具狀追加 史敏秀 、陳盈廷二人為共同被告，認二人分別涉有傷害罪及重傷害罪、偽造公文書不實登載罪嫌（見原審卷第一四三、一五四頁），則依刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百二十條之規定，本應就上開追加曾順輝、林士欽之犯罪具體事實、證據、日、處所、方法予以書狀內記載，及另提出自訴狀，載明被告陳盈廷、史敏秀之性別、年齡、居所或其他足資辨別之特徵，被告陳盈廷、史敏秀之犯罪事實及證據，並應按被告人數提出繕本，俾以送達被告使之答辯，因而該案之承審法官乃依照上開規定，分別於九十二年十二月八日、九十三年一月二日裁定命聲請人補正前揭事項，尚難認有何違法可言，且上開裁定乃係命抗告人補正前開事項，並未駁回抗告人自訴之聲請。
（六）是抗告人因追加之訴不合法定程序，經原承審法官裁定命補正，此為訴訟上之程序裁定，並未涉及實體事實之審認，依上開法條規定，自不得提起抗告，抗告人就不得抗告之裁定為抗告，為法律上不應允許，抗告人徒以上開承審法官一再命抗告人為補正裁定，認原承審法官執行職務有偏頗之虞，自有未合，及就原審駁回其聲請法官迴避之裁定，認係原審適用法條錯誤云云，暨原審誤解抗告人就原審法官對追加之訴所為不可抗告之裁定，提起抗告云云，揆之上開說明，亦難謂有理由。
四、綜上所述，承審法官就該案之審理，並無任何偏頗之情事，抗告人僅以其主觀上之臆測，或不滿承審法官訴訟指揮或調查證據之方法，而推斷其執行職務有所偏頗，自無理由，原審法院裁定駁回其聲請，核無不合，其抗告意旨仍執前詞，指摘原法院裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十三年三月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官李文福法官田平安右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年三月二十六日