裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第3140號民事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十一度訴字第三一四○號
原告三之三文化事業股份有限公司法定代理人甲○○被告乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳拾壹萬元及自民國九十一年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告不得再行使用原告註冊第00000000號之「三之三」商標。
被告應將標有原告註冊第00000000號之「三之三」商標之信封予以銷毀。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣柒萬肆仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣捌拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告不得再行使用原告註冊第00000000號之「三之三」商標。
（三）被告應將標有原告註冊第00000000號之「三之三」商標之信封、廣告文書等文書予以銷毀。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
（一）兩造於民國八十九年四月間簽訂三之三美式托兒所連鎖授權合約書，被告加盟原告經營之托兒相關業務，加盟期間自八十九年五月一日起至九十二年四月三十日止，被告並於簽約時依約給付原告第一年之加盟金新台幣（下同）三十萬元，並開立面額各為三十萬元之支票二紙，作為第二年、第三年之加盟金交付原告。
（二）被告自九十年一月起陸續向原告訂購冬季三件式運動服，原告均已如數交付，然被告仍積欠六萬一千四百八元之貨款遲未給付，且被告所交付第二年加盟金之支票經提示遭退票，依合約第七條第一項第七款約定，原告得終止連鎖授權合約。原告於九十一年一月八日發函終止兩造合約，被告於翌日收受，是以兩造合約業已終止。
（三）依合約第四條第四項約定，被告於支付各項費用後，不得以其契約屆滿、解除、終止、無效或其他理由請求原告退還任何費用，是以兩造合約雖已於九十一年一月九日終止，被告亦應使其已交付作為第三年加盟金之支票兌現，然該紙支票經屆期提示，亦因被告已向板橋地方法院聲請假處分禁止付款而遭退票，原告自得依該條約定請求被告給付第三年之加盟金三十萬元。
（四）「三之三」商標業經原告於八十六年三月一日向經濟部申請註冊取得商標專用權，專用於商標法施行細則第四十九條第十六類之各種書籍、雜誌、卡片、信封、信紙、信箋、書籤、便條紙、不本、手冊、海報、圖片、書套、書夾、貼紙、遊戲紙牌等商品，依合約第十四條約定，合約終止時，被告應停止使用「三之三」商標或以「三之三」名義營業。被告所有使用「三之三」商標或標章之包裝盒、袋、容器等，應除去其上之「三之三」商標或標章。然被告於合約終止後，仍繼續使用「三之三」商標，並以「三之三」名義營業，其所為業已違約且侵害原告之商標專用權。爰依合約第十四條約定、商標法第六十一條第一項前段、第三項、同法第六十六條第一項，請求被告不得再行使用「三之三」商標，並應將標有原告「三之三」商標之信封、廣告文書等文書予以銷毀，並賠償原告相當於一年權利金之損害三十萬元。
（五）被告共應依約給付第二年、第三年之加盟金各三十萬元、賠償原告商標專用權之損害三十萬元，合計九十萬元，扣除被告加盟時已支付之十萬元履約保證金，尚應給付原告八十萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
（六）修正前公司法第十五條第一項為取締規定，並非效力規定，並無民法第七十一條前段之適用，原告並無法律上給付不能之情事，原告亦依約履行給付義務，契約自無無效之情事。且原告確有多年經營托兒所加盟業務之經驗，迄今全省有二百餘家加盟校，故被告稱受原告詐欺云云，亦非事實。另被告指稱原告所交付之三件式運動服有尺寸不符之瑕疵、未依約提供必要之教案供被告使用、識別系統不符被告需求、就教室裝修無法提供必要之諮詢服務等節，均非事實，原告否認之，被告不得拒付加盟金。
三、證據：提出三之三美式托兒所連鎖授權合約書、支票、退票理由單、律師函、掛號郵件收件回執、板橋地方法院裁定、執行命令、商標註冊證、信封、戶籍謄本、判決暨確定證明書為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述略稱：
（一）原告登記之營業項目為「圖書之出版發行買賣業務、圖書雜誌表冊買賣業務、有聲書籍錄音帶雷射唱片之出版發行買賣業務、禮品贈品玩具教材用品之買賣業務等」，並不包括「幼教事業管理顧問業務」、「幼稚園、課業輔導班、安親班、托兒所暨其加盟業務」（以下合稱幼稚教育業務）在內，依修正前公司法第十五條第一項，原告於八十九年四月間依法不得經營幼稚教育業務。然兩造加盟合約之目的，依合約第二條、第六條，係在令原告提供經營管理幼稚園、安親班、托兒所所需之各項經驗、技術、企畫案、教材等，故原告與被告締約業已違反公司法第十五條第一項規定，依民法第七十一條，系爭合約自屬無效，且原告有法律上給付不能之情事，依民法第二百四十六條第一項前段規定，系爭加盟合約亦因原告給付不能而無效。
（二）私人興辦托兒所或幼稚園依法均需經主管機關核准，原告自始未曾申請設立幼稚園或托兒所，然原告於簽約前竟一再表示其經營托兒所有多年豐富經驗，發展出豐富之班務及教務手冊，致被告陷於錯誤而與之締約，業已構成詐欺。被告於收受原告起訴狀，查詢後始知原告根本不得從事幼教事業管理顧問業務、不得經營托兒所、幼稚園，爰依民法第九十二條第一項規定撤銷受詐欺而與原告簽訂加盟合約之意思表示。系爭加盟合約既經撤銷，原告自不得於九十年一月八日發函終止契約，亦不得本於契約為任何主張。
（三）本件原告違約在先，所交付之三件式運動服有尺寸不符之瑕疵、未依約提供必要之教案供被告使用、識別系統不符被告需求、就教室裝修無法提供必要之諮詢服務，故被告得以同時履行抗辯拒絕給付第二年、第三年加盟金。被告自七十二年起經營托兒教育事業，於八十九年五月間，正獨資於三重市○○○路○○○巷○號興建六層大樓擴大經營托兒業務，見原告登報加盟，即於未完工交屋招生前，與原告締約以其吸取更專業之托兒教育經驗。被告校址於同年七月十五日完工交屋，將進行裝潢爭取開幕時效，被告依約要求原告提出具體室內空間規劃建議，原告遲未提出，被告不得已於九十年一月三十一日另行花費委由第三人做室內硬體規劃設計，此已影響被告招生作業，且開幕後原告亦未再提供約定之各項加盟服務，於原告依約提供前，被告自得行使同時履行抗辯。
（四）被告發現原告無法依約提供服務後，即以「幼苗托兒所」名義對外營業，並未使用「三之三」名義營業。原告所提出之信封，係被告加盟時經原告介紹設計師進行設計印製者，嗣後被告不願繼續加盟，要求終止合約，自無可能繼續使用「三之三」名義營業，該信封此後亦未再印製，被告係將最初印製之信封棄置於營業大廳供人取用，純屬廢物利用，並無表彰被告營業之意。因被告早已不再使用「三之三」名義營業，被告同意銷毀印有「三之三」名義之信封，以免滋生事端。
（五）加盟金為每年一付，原告既主張已於九十一年一月八日終止合約，自不得請求第三年加盟金。
（六）依合約第四條第一款之約定，原告每年應提供被告十萬元地方性文宣費用，原告並未提出，亦未於每年加盟金中扣除，顯有未合。
三、證據：提出原告使用之廣告資料影本、原告公司登記資料、台北縣政府私立育幼設施立案證書、加盟說明書、合約書、調解通知書、照片、送貨，單聲請訊問證人 林秋梅 。
理由
一、原告起訴主張兩造於民國八十九年四月間簽訂三之三美式托兒所連鎖授權合約書，被告加盟原告經營之托兒相關業務，加盟期間自八十九年五月一日起至九十二年四月三十日止，被告並於簽約時依約給付原告第一年之加盟金三十萬元，並開立面額各為三十萬元之支票二紙，作為第二年、第三年之加盟金交付原告，然被告積欠原告運動服貨款，且第二、三年之加盟金支票亦未兌現，原告於九十一年一月九日終止兩造合約，然被告仍繼續使用「三之三」商標，依兩造合約，被告不得再使用原告所有之「三之三」商標，且被告已給付之加盟金不得請求返還，爰依合約第十四條約定、商標法第六十一條第一項前段、第三項、同法第六十六條第一項，請求被告給付第二、三年之加盟金共六十萬元，以及賠償原告相當於一年權利金之損害三十萬元，扣除被告已繳納之履約保證金十萬元後，被告仍應給付原告八十萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，且不得再行使用「三之三」商標，並應將標有原告「三之三」商標之信封、廣告文書等文書予以銷毀。被告則以原告不得經營幼稚教育業務，系爭契約因違反修正前公司法第十五條第一項，依民法第七十一條應屬無效，且原告有法律上之給付不能，契約亦屬無效，況原告非如其所稱具有豐富幼教經驗，被告係受詐欺與其締約，爰撤銷締約之意思表示，原告自無從依約請求。再者，原告並未依約提供被告各項幼教專業經驗之協助，被告自得行使同時履行抗辯，拒付第二、三年之加盟金。且原告既已主張終止合約，自無從請求第三年之加盟金，又原告並未依約提供每年十萬元之地方性文宣費用，應予扣除。被告本即欲終止兩造合約，自無繼續使用原告「三之三」商標之可能，原告所稱信封僅係被告做為廢物利用，並非用於營業，自無侵害原告商標權，且被告願銷毀信封以杜爭端等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於民國八十九年四月間簽訂三之三美式托兒所連鎖授權合約書，被告加盟原告經營之托兒相關業務，加盟期間自八十九年五月一日起至九十二年四月三十日止，被告並於簽約時依約給付原告第一年之加盟金三十萬元，並開立面額各為三十萬元之支票二紙，作為第二年、第三年之加盟金交付原告。被告自九十年一月起陸續向原告訂購冬季三件式運動服，原告均已如數交付，然被告仍積欠六萬一千四百八元之貨款遲未給付，原告起訴請求被告給付，經台灣板橋地方法院三重簡易庭以九十一年度重小字第五０六號判決原告勝訴確定，且被告所交付第二年加盟金之支票經提示因存款不足遭退票，第三年之加盟金支票則因被告已向板橋地方法院聲請假處分禁止付款而遭退票。原告於九十一年一月八日發函表示終止兩造合約，被告於翌日收受。以及「三之三」商標業經原告於八十六年三月一日向經濟部申請註冊取得商標專用權，專用於商標法施行細則第四十九條第十六類之各種書籍、雜誌、卡片、信封、信紙、信箋、書籤、便條紙、簿本、手冊、海報、圖片、書套、書夾、貼紙、遊戲紙牌等商品之事實，業據原告提出三之三美式托兒所連鎖授權合約書、支票、退票理由單、律師函、掛號郵件收件回執、板橋地方法院裁定、執行命令、商標註冊證、戶籍謄本、判決暨確定證明書等件為證；原告登記之營業項目為「圖書之出版發行買賣業務、圖書雜誌表冊買賣業務、有聲書籍錄音帶雷射唱片之出版發行買賣業務、禮品贈品玩具教材用品之買賣業務等」，並不包括「幼教事業管理顧問業務」、「幼稚園、課業輔導班、安親班、托兒所暨其加盟業務」之事實，業據其提出原告公司登記資料為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
三、本件原告係依兩造加盟契約請求第二、三年之加盟金，以及依契約第十四條約定、商標法第六十一條第一項前段、第三項、同法第六十六條第一項，請求三十萬元之損害賠償，並命被告不得再繼續使用「三之三」商標權、銷毀印有「三之三」商標之信封、廣告文書，是以本件須審酌之點厥為：（一）本件契約之效力為何？（二）若契約有效，被告是否仍須給付第二、三年之加盟金？（三）被告有無侵害原告商標權之行為？（四）若有，原告得請求防止、除去侵害之範圍及損害賠償之數額為何？茲分述如下：
（一）本件契約之效力：
依兩造合約第二條、第六條之約定，原告須提供有關經營管理加盟校所需必要之事、技術與書面經驗，包含免費職前教學研討會、經驗分享成長會、有關營運、招生、造勢、宣傳等企畫案或活動、多年來發展之班務及教務手冊、定期巡迴服務及教學輔導、開辦在職訓練課程等，然原告所登記之營業項目為「圖書之出版發行買賣業務、圖書雜誌表冊買賣業務、有聲書籍錄音帶雷射唱片之出版發行買賣業務、禮品贈品玩具教材用品之買賣業務等」，並不包括「幼教事業管理顧問業務」、「幼稚園、課業輔導班、安親班、托兒所暨其加盟業務」等事項。依九十年十一月十二日修正前公司法第十五條第一項之規定，公司不得經營其登記範圍以外之業務，是以原告若欲提供合約約定內容之給付，確將超過其所登記之營業項目。惟該條規定僅為取締規定，縱公司有違反該條規定之行為，僅屬行政管制上問題，若其行為並無違反公序良俗或法律之其他效力規定，其私法上之契約仍屬有效，當事人間之權利義務仍應按私法契約決之，以維護交易安全，此不僅為學界通說，且由該條規定於此次修正中業已刪除一節，亦可得知公司經營登記事業以外業務，其法非難性並非甚高，以行政手段管制已足，尚無將違反之行為一概解為無效，徒增當事人間因契約無效而衍生返還所受領給付等後續程序之困擾。兩造約定被告加盟三之三托兒所，由原告提供幼稚教育方面之專業協助，被告則給付加盟金，雖超過原告所營事業範圍，然尚與公序良俗無違，契約仍屬有效，故被告辯稱此契約因違反法律強行規定而無效云云，尚無足採。
再者，原告提供被告幼稚教育方面之專業協助，雖超過其所營事業，然契約仍屬有效，已如前述，是以原告仍得依約提供兩造約定之各項給付內容，不生法律上給付不能之問題。況且，此契約約定之內容並非自始客觀給付不能，縱原告確有主觀給付不能之情事，亦僅為債務不履行之問題，尚不致因而使契約歸於無效，故被告辯稱此契約因原告法律上給付不能而無效云云，亦屬無據。
至被告主張原告於簽約前一再表示其經營托兒所有多年豐富經驗，發展出豐富之班務及教務手冊，致被告陷於錯誤而與之締約，被告於收受原告起訴狀，查詢後始知原告根本不得從事幼教事業管理顧問業務、不得經營托兒所、幼稚園，原告顯業已構成詐欺，爰依民法第九十二條第一項規定撤銷受詐欺而與原告簽訂加盟合約之意思表示云云，然查，原告之登記事業項目雖不包括幼稚教育業務，然原告事實上並非不得經營幼教業，其經營幼稚教育業務之行為於法仍屬有效，已如前述，被告亦自陳係見原告登報招募加盟而加入，兩造所簽訂之連鎖授權合約書，亦係約定由被告以原告加盟校之名義經營托兒相關業務，此有連鎖授權合約書一份在卷可稽，足見原告係以招募加盟校之方式經營幼稚教育業務，故縱無以原告名義登記設立之幼稚園、托兒所，亦無從據此推認原告從無經營幼稚教育業務之經驗，是以被告主張其係受詐欺與原告締約云云，已難遽信。況受詐欺之意思表示，依民法第九十三條，須於發現後一年內撤銷之，然公司所營事業項目之登記為公開之資料，任何人皆可隨時輕易查詢，兩造早於八十九年四月即已簽訂連鎖授權合約書，原告遲至九十一年九月十日使當庭以書狀及言詞表示撤銷其受詐欺之意思表示，距其意思表示之時已相隔二年餘，被告辯稱伊遲至收受本件起訴狀後始得知原告根本不得從事幼教事業管理顧問業務、不得經營托兒所、幼稚園，復未舉證證明其確實知悉在後，亦難認為其撤銷之表示並未逾除斥期間。從而，被告辯稱其係受原告詐欺而締約，主張撤銷締約之意思表示云云，亦無理由。
依兩造合約第七條第七項約定，被告有滯付貨款之情形時，原告得不經催告逕以書面終止契約。本件原告主張被告積欠冬季運動服貨款六萬一千四百八十元未付，被告雖辯稱運動服尺寸不合有瑕疵云云，然本件貨款經原告起訴後，業經台灣板橋地方法院三重簡易庭以九十一年度重小字第五０六號判決原告勝訴確定，有判決暨確定證明在卷可參，顯見被告之抗辯要屬無據，被告確有應付之貨款滯付之情事，揆諸前開約定，原告自得不經催告逕以書面終止契約。原告既已以此為由於九十一年一月八日去函終止契約，被告亦於九十年一月九日收受此函，此有律師函及回執在卷可證，則兩造契約應於被告收受函文時即九十年一月九日終止，殆無疑義。
綜上，本件兩造契約並無自始無效或事後經撤銷之情事，至九十年一月九日始因原告行使合約第七條第七項之終止權而終止，合先敘明。
（二）第二、三年之加盟金：
１.第二年加盟金部分：
原告請求被告給付第二年加盟金，係以被告所交付，用以支付第二年加盟金之支票（面額三十萬元，發票日九十年五月一日）提示後因存款不足遭退票，被告則辯稱本件原告違約在先，所交付之三件式運動服有尺寸不符之瑕疵、未依約提供必要之教案供被告使用、識別系統不符被告需求、就教室裝修無法提供必要之諮詢服務，故被告得以同時履行抗辯拒絕給付第二年以後之加盟金。經查：本件兩造係於八十九年四月間締約，首年之加盟金係於締約時以現金給付，就第二、三年之加盟金，係以開立遠期支票（到期日分別為九十年五月一日、九十一年五月一日）之方式給付，顯見被告須至票載到期日屆至時，始有給付票載金額之義務，換言之，依兩造約定，被告就當年度之之加盟金，有於年度開始時（以本件契約，係於該年五月一日）先行給付之義務，然對於次年度以後之加盟金，尚無於提前於上年度即給付之義務。本件契約係於九十一年一月九日始終止，已如前述，故於被告應給付第二年加盟金時，契約仍屬有效，則被告若無依法得拒絕給付之事由，自應依約給付第二年加盟金，合先敘明。被告據以為同時履行抗辯之事由中，運動服瑕疵部分業已經判決敗訴確定，尚無可採，已如前述，未依約提供必要之教案供被告使用、識別系統不符被告需求部分，被告則未舉證證明其發生時間，自無從判斷其是否得用以作為拒絕給付第二年加盟金之事由（因被告於九十年五月一日即有給付第二年加盟金之義務，若係於九十年五月一日以後始發生，自無從作為拒絕給付第二年加盟金之依據）。惟就被告主張於八十九年七月十五日完工後，被告希望儘速開幕，開幕前要求原告依約提出具體之室內空間規劃建議，以利進行符合加盟原告特色之托兒所室內設計，然原告遲未提供，被告不得已於九十年一月三十一日另行委託他人做室內硬體規劃與整體設計，影響原告招生，並提出加盟說明書、合約書為證。經查：兩造合約第六條約定，原告應協助被告開幕，惟被告應於十四個曆日前提出書面申請，然被告並未舉證證明其業已依約於十四日前向原告提出書面申請，原告遲未提供協助，則縱原告確未提出具體之室內空間規劃建議，以協助被告開幕，亦無從認為此係原告未能依約提供對待給付，是以被告執此為由拒絕給付第二年加盟金之依據，要屬無據。
至被告辯稱兩造特約約定，原告每年需給付十萬元地方性文宣費用，原告並未給付，應予扣除一節，經查：兩造契約第四條第一項係約定：「乙方（即原告）提供壹拾萬元地方性廣告文宣」，依此約定文義，應係由原告提供價值十萬元之地方性廣告文宣，尚無從認為係由原告提供十萬元現金，否則，兩造可逕行將每年加盟金減低十萬元即可，何須由被告先給付原告三十萬元，原告再給付被告十萬元？原告依約所應提供者既為文宣而非現金，縱原告未依約給付，被告亦應另行請求原告依約履行，或請求債務不履行之損害賠償，尚無從逕由被告應給付之加盟金中扣除，是以被告主張應扣減每年十萬元云云，亦無可採。
２.第三年加盟金部分：
原告主張依合約第四條第四項約定，被告於支付各項費用後，不得以其契約屆滿、解除、終止、無效或其他理由請求原告退還任何費用，是以兩造合約雖已於九十一年一月九日終止，被告亦應使其已交付作為第三年加盟金之支票兌現，然該紙支票經屆期提示，亦因被告已向板橋地方法院聲請假處分禁止付款而遭退票，原告自得依該條約定請求被告給付第三年之加盟金三十萬元；被告則以原告既已主張於九十一年一月九日終止契約，自不得請求第三年加盟金，且原告並未依約提供服務，被告得主張同時履行抗辯等語。
經查：兩造合約第四條第四項之約定，姑不論其約定內容之合法性如何，就其文義而言，僅在禁止被告請求退還已支付之費用，尚不及於要求被告於契約解除、終止後繼續給付費用，其所稱被告支付之各項費用，應僅指被告業已確實清償之費用，蓋尚未清償之費用，顯不生「退還費用」之問題，是以若被告尚未清償，僅係負有清償義務之債務，當不包括於該條範圍內，殆無疑義。本件被告第三年之加盟金，係於加盟之初以面額三十萬元，發票日九十一年五月一日之遠期支票給付，此有支票影本一份在卷可參，是以於該支票兌現前，依民法第三百二十條之規定，被告僅係負擔新債務（票據債務），然舊債務（給付加盟金債務）並未因而消滅，換言之，第三年之加盟金並非被告業已清償之費用，揆諸前開說明，原告自不得援引該條約定認為被告不得請求返還。本件契約既已於九十一年一月九日因原告之意思表示而終止，契約終止後，兩造間已無契約關係，被告即不負繼續給付第三年加盟金之義務，從而，原告請求被告依約給付第三年加盟金三十萬元，為無理由，不應准許。
（三）被告有無侵害原告商標權之行為：
本件原告就「三之三」商標取得商標專用權，專用於商標法施行細則第四十九條第十六類之各種書籍、雜誌、卡片、信封、信紙、信箋、書籤、便條紙、簿本、手冊、海報、圖片、書套、書夾、貼紙、遊戲紙牌等商品，此有商標註冊證在卷可考，已如前述。被告使用「三之三」商標，係基於原告因連鎖授權合約之授權，於九十一年一月九日兩造合約終止後，被告既未能舉證證明其仍有何繼續使用「三之三」商標之合法權源，則若被告於九十一年一月九日後仍有繼續使用「三之三」商標之情事，即係侵害原告之商標權，合先敘明。
原告主張被告有侵害其商標權之行為，無非以被告於合約終止後，仍以印有「三之三」商標之信封寄發宣傳資料給客戶，並提出信封二枚為證，被告則辯稱信封為加盟之初所印，以後未再加印，係放在大廳供人自由取用，僅係廢物利用，並非用於營業，目前仍剩下很多，被告願意銷毀，被告之營業場所招牌並未使用「三之三」商標等語，並提出送貨單、照片為證。本院依被告聲請訊問證人即原告離職員工林秋梅，據其結證稱係原告因原告欲蒐集訴訟證據，被告托兒所設於三重，適證人家住亦三重，由證人向被告索取資料較合常情，故原告要求證人向被告要資料，被告有好幾家分校，證人係打至原告指定證人打去的分校，電話中證人係向被告表示有小孩要上幼稚園，需要一些資料，請被告寄資料來，打完電話二天後就收到信封及資料，被告打過二次電話，收到二封信等語。按證人既已離職，尚無偏袒任一造之必要，其證言應屬可採，被告既確曾於合約終止後，仍使用印有「三之三」商標之信封，寄發宣傳資料予來電索取資料之證人，顯係將該信封使用於營業目的，是以被告於契約終止後，仍曾使用印有「三之三」商標之信封於營業上，堪可認定，被告辯稱僅做為廢物利用，並未用於營業云云，尚無可採。惟被告主張伊於營業處所並未使用「三之三」商標，並提出與所述相符之照片為證，原告亦未另行舉證證明被告另有何使用「三之三」商標於營業之行為，是以就被告侵害商標權之行為，僅能認定被告曾以印有「三之三」商標之信封，寄發二份宣傳資料予證人林秋梅，此外別無其他行為，併此敘明。
（四）原告得請求防止、除去侵害之範圍及損害賠償之數額：
依合約第十四條約定，合約終止時，被告應停止使用「三之三」商標或以「三之三」名義營業。被告所有使用「三之三」商標或標章之包裝盒、袋、容器等，應除去其上之「三之三」商標或標章；商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。被告既確曾於合約終止後，仍以印有「三之三」商標之信封，寄發二份宣傳資料予證人林秋梅，有侵害原告商標權之行為，且被告自承目前仍持有許多印有「三之三」商標之信封，表示早已不欲繼續加盟，願銷毀該等信封，則原告自得依前開約定及商標法第六十一條第一項規定，請求被告不得再使用「三之三」商標，並銷毀其所持有之印有「三之三」商標之信封。惟被告既否認尚有使用何等印有「三之三」商標之廣告文書，原告亦未能舉證證明除前開信封外，被告仍持由何種印有「三之三」商標之廣告文書等文書，則原告請求被告銷毀印有「三之三」商標之廣告文書等文書，即屬無據，無從准許。
至於就被告侵害商標權之行為，原告依商標法第六十一條第一項第一款，請求以一年加盟金三十萬元計算之損害賠償部分，經查：商標法第六十六條第一項第一款係規定，商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。惟同條第三項復規定，前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。本件原告固得依商標法第六十一條請求損害賠償，惟被告侵害原告商標權之行為，僅有曾以印有「三之三」商標之信封，寄發二份宣傳資料予證人林秋梅，此外別無其他行為，已如前述，被告僅寄發二封宣傳品，且寄送之對象均為原告當時之員工，並非確欲找尋托兒所之消費者，此等行為對原告之商標權侵害範圍、程度顯然極為有限，衡諸兩造契約，原告一年所能取得之加盟金亦僅三十萬元，且須付出大筆成本以履行契約所約定之給付義務，今僅因被告此一輕微之侵害行為，相當於即請求一年之加盟金三十萬元之損害賠償，顯不相當，本院審酌被告之侵害情節與原告所受損害範圍，認為原告請求三十萬元之損害賠償顯屬過高，應以一萬元為適當，爰依商標法第六十六條第三項之規定酌減之。
（五）綜上所述，被告應給付原告之金額，係第二年加盟金三十萬元，以及侵害商標權之損害賠償一萬元，惟原告自陳被告尚有十萬元之履約保證金應予扣抵，故本件原告依兩造契約、商標法第六十一條、六十六條之規定，請求被告給付二十一萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並命被告不得再行使用原告註冊第00000000號之「三之三」商標，暨被告應將標有原告註冊第00000000號之「三之三」商標之信封予以銷毀，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
四、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十九日
民事第六庭法官陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十一月二十日
法院書記官謝梅琴