裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國111年12月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第708號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告林洢葇選任辯護人李俊賢律師
李季宥 律師被告 許恬嘉 選任辯護人 陳志銘 律師
陳逸軒 律師 許駿彥 律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第779號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第8575號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○成年人與少年共同犯詐欺得利罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又成年人與少年共同犯詐欺得利未遂罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○為友人，甲○○則與 黃桂張 等人自民國108年8月20日起，容留離家之代號AV000-Z000000000之未成年少女（91年3月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）在址設高雄市○○區○○○路000號之「星光養生館」內，為性交易以營利（甲○○此部分犯嫌，業經本院另以110年度上訴字第485號判決判處罪刑在案，不在本案審理範圍）。詎甲女約自108年11月19日前一週起，因發燒、急性扁桃腺炎等症狀而欲就醫診治，惟甲女無足夠資力以自費身分就醫，亦擔憂如以自己之健保身分就醫，將遭家人或員警發現其行蹤，乃商請甲○○出面向他人借用全民健康保險憑證（下稱健保卡），甲○○及甲女均明知全民健康保險之保險對象就醫時，應繳驗本人之健保卡或身分證件，方得以健保身分就醫，甲○○亦明知甲女當時係未滿18歲之少年，為避免甲女行蹤遭發現及節省甲女自費就醫之支出，竟與甲女共同意圖為不法之所有，基於成年人與少年共同詐欺得利之犯意聯絡，由甲○○於108年11月16日至同年月19日6時9分間某時（起訴書誤載為108年10月28日至同年11月19日間某時，應予更正），在星光養生館內舉辦之某不詳人士生日宴會上，向年紀與甲女相仿但不知情之乙○○表示欲借用乙○○之健保卡（乙○○部分另為無罪諭知，詳後述），經乙○○同意並交付其健保卡後，分別為下述行為：
(一)甲○○於108年11月19日陪同甲女前往位於高雄市鳳山區光遠路之 大東 醫院，由甲女持乙○○之健保卡佯裝乙○○本人，並在大東醫院病歷資料內之「個人資料同意書」中「立同意書人簽名欄」簽署「乙○○」之署名1枚後將該私文書連同乙○○健保卡持向不知情之大東醫院人員行使之，致大東醫院人員陷於錯誤，誤認甲女即為乙○○，因此刷取乙○○之健保卡，並同意甲女以健保身分就診，未以自費身分收取醫療費用，以此方式詐得免以自費身分支付新臺幣（下同）1,248元醫療費用，而僅需以健保身分支付掛號費及部分負擔合計300元此一費用節省之財產上不法利益（甲女涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，不在本案審理範圍內）。
(二)甲女前往大東醫院就醫後仍未痊癒，甲○○再於同年月20日陪同甲女前往國軍高雄總醫院，由甲女持乙○○之健保卡佯裝乙○○本人，並在病歷資料內之「提供就醫紀錄與結果資訊同意書」中「立同意書人簽名欄」及「住院身份檢核表」中「病人簽名欄」分別簽署「乙○○」之署名各1枚後，將該私文書連同乙○○健保卡持向不知情之國軍高雄總醫院人員行使之，致國軍高雄總醫院人員陷於錯誤，誤認甲女即為乙○○，而刷取乙○○之健保卡，並同意甲女以健保身分就醫而著手施用詐術，然因員警於同年月27日前往國軍高雄總醫院病房協尋調查時，發現甲女冒用乙○○健保身分住院，始更改為甲女之健保身分住院，因而未遂（甲女涉犯行使偽造私文書罪嫌部分，同不在本案審理範圍內）。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及其辯護人固主張甲女於警詢之證述無證據能力等語（見本院卷第100頁）。查本院以下判決之理由，並未引用甲女於警詢之證述作為認定被告甲○○犯罪事實之證據，故不贅述甲女警詢陳述之證據能力。
二、被告甲○○及其辯護人固主張甲女於偵查中之證述為供後、包裹式具結而無證據能力等語（見本院卷第100頁）。惟「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」刑事訴訟法第188條本有明文，訊後具結倘合於上開規定，並無違法可言。又證人之具結，係負擔真實陳述義務之宣誓，與被告之緘默權，乃基於不自證己罪原則，而無真實陳述義務之間，存有內在之衝突，為免程序混淆，使受訊人不知其究竟係本於被告（可行使緘默權）或證人（必須據實陳述）地位而為陳述，自應嚴予區別其調查程序。惟偵查中檢察官處於證據蒐集之階段，訊問目的本在探求事實真相，於案情混沌時，受訊人之身分仍有因嗣後訊問內容變動之情形，是以對被告和證人之訊問及其相關告知義務，並無應分離程序之規定，則檢察官於偵查中如認共犯被告之供述，涉及另一共犯犯罪，而有改列為證人調查之必要時，因涉及被告、證人身分之即時轉換，只需使被告知曉其身分及陳述之效果而不致混淆，保障其訴訟上之防禦權即足，縱使援引其前為被告身分之供述以為證詞，如已給予自由補足陳述之機會，仍不能指為違法（最高法院108年度台上字第566號判決參照）。觀諸甲女於109年11月10日偵查中係以被告身分傳喚到庭陳述後，經檢察官告知證人拒絕證言權，並告以具結義務及偽證處罰，且給予其自由補足陳述之機會後，仍表示先前以被告身分所為之陳述內容均屬實在，使其不致因身分混淆而影響訴訟防禦權之行使，揆諸上開判決意旨，並無顯不可信情況，應具有證據能力。
三、被告甲○○及其辯護人另主張甲女於原審審理中之證述，屬個人意見或推測之詞部分無證據能力等語（見本院卷第100頁）。惟按刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」是不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，或其意見或推測係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即與單純出於主觀之意見或臆測有別（最高法院111年度台上字第2615號判決參照）。查甲女於被告甲○○向被告乙○○借用健保卡時在場，此為被告甲○○所不爭執（見本院卷第98頁），是甲女於原審時所述情節，仍屬基於其實際觀察、見聞經驗所為之陳述，與單純主觀臆測之詞仍屬有別，依刑事訴訟法第160條規定，非不得作為證據。
四、本判決所引用之供述證據，除上述有爭執部分外，業據檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院行準備程序時均同意作為證據（見本院卷第100頁），且檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承在卷（見本院卷第98、159頁），核與證人即同案被告乙○○（下稱被告乙○○）於原審審理時之陳述（見原審卷第57、276頁）、證人甲女於原審審理時之證述（見原審卷第124至126、132至137頁）互有相符，並有大東醫院、國軍高雄總醫院病歷資料、衛生福利部中央健康保險署111年1月6日健保高字第1106111167號函等在卷可稽（見臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第8575號卷〈下稱偵卷〉第33至54頁；原審卷第33至35頁），被告甲○○上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按刑法詐欺得利罪，係以施用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件。是倘行為人以虛構事實、扭曲或隱匿等方式，向他人傳達與事實不合之資訊，使之陷於錯誤，而為具有財產上價值之處分等行為，因而不法取得財物以外之財產上利益者，即足構成，不因有無造成被害人財產的實質減少而異其評價。而本罪之客體為可具體指明之財物以外其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，均屬之。又：
(一)保險對象指被保險人及其眷屬；保險醫事服務機構應於保險對象就醫時，查核其健保卡，未經查核者，保險人得不予支付醫療費用，已領取醫療費用者，保險人應予追還；保險對象至特約醫院、診所就醫，應繳驗健保卡、國民身分證或其他足以證明身分之文件，但健保卡已足以辨識身分時，得免繳驗；保險對象就醫，因故未能及時繳驗健保卡或身分證件者，保險醫事服務機構應先行提供醫療服務，收取保險醫療費用，並開給符合醫療法施行細則規定之收據；保險對象依前項規定接受醫療服務，於該次就醫之日起10日內（不含例假日）或出院前補送應繳驗之文件時，保險醫事服務機構應將所收保險醫療費用扣除保險對象應自行負擔之費用後退還；保險醫事服務機構接受保險對象就醫時，應查核其本人依第3條第1項及第2項應繳驗之文件；其有不符時，應拒絕其以保險對象身分就醫，全民健康保險法第2條第1款、第69條前段、依全民健康保險法第40條第2項授權訂定之全民健康保險醫療辦法第3條第1項、第4條第1、2項、第7條前段分別定有明文。
(二)依前開規定可知，保險對象至特約醫院、診所就醫時，本應繳驗其真實之健保卡，保險醫事服務機構則應查核健保卡之真實性暨是否為保險對象「本人」之健保卡，若有不符，即應拒絕以保險對象身分就醫，若有漏未查核者，保險人得不予支付醫療費用或追回已支付之醫療費用。另若保險對象因故未能及時繳驗健保卡或身分證件，保險醫事服務機構固應先行提供醫療服務，但應同時收取保險醫療費用（即以自費身分看診應支付之醫療費用），待保險對象補送應繳驗之文件後，保險醫事服務機構再將所收保險醫療費用扣除保險對象應自行負擔之費用（即以健保身分就診時之自負額及部分負擔）後退還差額。顯見法規並未區分就診者是否為保險對象而異其處置，縱為保險對象，就診時仍應繳驗本人之健保卡，否則保險醫事服務機構即應拒絕其以保險對象身分就醫，向其收取自費之保險醫療費用，除非保險對象嗣後補行繳驗本人之健保卡，方可退還部分自費之醫療費用。是故有保險對象身分之人，故意不繳驗自己之健保卡，而冒用其他有保險對象身分之人之健保卡就醫，使保險醫事服務機構陷於錯誤，誤認行為人係繳驗自己之健保卡，嗣後又未補送繳驗自己之健保卡，自屬以欺罔或隱匿等方式傳達與事實不合之資訊，使保險醫事服務機構陷於錯誤，以保險對象身分提供醫療給付，而取得財物以外免以自費身分看診而節省費用之財產上不法利益。
(三)經查：
1.據甲女於原審審理時證稱：我當時發燒很多天，已經有先以自費方式去 黃榮隆 診所就診多次，因為我當時逃家怕被找到，所以不想用自己的健保卡，但看診後都沒有痊癒，我就想去大醫院看，但我怕去大醫院看病會花比較多錢，我的錢可能不夠自費，我才問甲○○可否幫我借別人的健保卡來用，我拿別人的健保卡看病我也很害怕，我也擔心這樣不對等語（見原審卷第125、131、132至133、139頁）。
2.據被告甲○○於原審審理時供稱：當時甲女說她逃家怕被發現，不能用自己的健保卡，我有跟她說那就自費看診，所以甲女之前在黃榮隆診所看診都是她自己自費，她後來嫌大東醫院太貴，才拜託我幫她借健保卡，我知道不可以使用他人的健保卡看病，也知道她如果拿別人的健保卡去看病，就不用自費，一方面我怕她用自己的健保卡會被發現，也會牽連到我，另方面看她一直生病很可憐，所以我還是幫她借，我會向乙○○借是因為她的年紀和甲女比較接近等語（見原審卷第113至114、121、274至275、277至278頁）。
3.據甲女及被告甲○○所述，並參諸黃榮隆診所109年11月16日答覆書稱：甲女確於108年9月19日至同年11月16日期間，以自費方式在該診所看診12次等情（見臺灣高雄地方檢察署109年度他字第4556號卷〈下稱他卷〉第57頁），可知其2人均知悉甲女就醫本應提出甲女自己之健保卡，方得以健保身分就醫，若不願繳驗甲女自己之健保卡，即應以自費方式就醫。然因甲女恐自己資力不足支付醫療費用，又憚於使用自己之健保卡恐曝露行蹤，被告甲○○與甲女遂共同意圖為不法之所有，推由被告甲○○向年紀與甲女相仿之被告乙○○借得健保卡後，讓甲女得持被告乙○○之健保卡，佯裝被告乙○○本人以健保身分就診，並使大東醫院人員及國軍高雄總醫院人員陷於錯誤，不知甲女係冒用被告乙○○名義就醫，而同意甲女以健保身分就診，足使甲女取得免以自費身分看診而節省費用之財產上不法利益，合於詐欺得利之要件。再佐以甲女使用被告乙○○之健保卡至大東醫院就醫，當次因有使用健保卡，自行負擔之費用僅有急診掛號費150元、部分負擔150元（不含其他自費項目），若甲女未帶健保卡就醫，該次看診會先暫收健保部分費用1,248元（不含其他自費項目）。如經查證甲女有冒用他人健保卡就醫之情事，健保署亦將依民眾冒用健保卡就醫處理原則，追還醫療費用，有前揭衛生福利部中央健康保險署111年1月6日函文、大東醫院111年3月1日(111)大東醫政字第28號函文在卷可按（見原審卷第33至35、193頁），足徵甲女至大東醫院就醫部分，確已實際獲得毋庸支付1,248元、僅需繳納300元之費用節省利益，當已既遂。另甲女至國軍高雄總醫院就醫部分，甲女雖已對該醫院人員施用詐術，並使該醫院人員陷於錯誤而刷取被告乙○○之健保卡，同意甲女以健保身分看診、住院，但因警察辦理逃家協尋而於108年11月27日在病房查獲甲女，甲女承認冒用被告乙○○身分及健保卡辦理住院，經甲女母親到院補送繳驗甲女之健保卡，而未以被告乙○○之身分申請門診及住院等醫療費用，有前揭衛生福利部中央健康保險署111年1月6日函文、國軍高雄總醫院110年2月18日醫雄企管字第1100002033號函在卷可憑（見他卷第63頁），可徵甲女至國軍高雄總醫院就醫部分，甲女於實際獲得免繳自費醫療費用之不法利益前，即已遭查獲而更正健保身分，未能得此節省費用之財產上不法利益，僅止於未遂。公訴意旨雖認甲女與被告甲○○所詐得者為「就診」之不法利益，然此見解顯與上開法律規定不符，業經公訴檢察官更正為「相對於自費就診所節省之醫療費用」（見原審卷第152頁），並更正事實欄一、(二)之犯行應僅止於未遂（見原審卷第153頁），附予敘明。
三、再者，公訴意旨雖認被告甲○○、甲女及被告乙○○基於三人以上共同詐欺得利之犯意聯絡，為事實欄所載各犯行等語，惟查：
(一)關於共同正犯之成立，其主觀上必須有所謂共同犯意或意思聯絡，除必須具備所犯之罪的認識及意欲外，另須有共同犯罪之認識，亦即必須認識欲與他人共同犯罪，而他人亦認識其與另外之人共同犯罪，此一主觀要件與共同正犯成立之客觀要件應同時具備，缺一不可，否則共同正犯無法成立。又刑法第339條之4第1項第2款所稱三人以上共同犯之，固不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內，且所謂共同犯罪意思之聯絡亦不限於事前有所謀議，縱僅於行為當時，有共同犯意之聯絡者仍屬之，且其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。但所謂默示之合致，係指就其言語、舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言。如僅係同時在場或單純之沉默，尚與默示之合致有間。故不僅有三人以上明示謀議之謀議經過及謀議內容，均須依積極之證據加以證明外，如認係默示之合致，同須有相關之言語、舉動、表示或其他情事經證明存在，並得依社會通常觀念，間接推知此等表示或情事之意思，始足認定行為者間有默示的意思合致。
(二)據被告甲○○於原審審理時證稱：乙○○只是我朋友，不是星光養生館的員工，她當天只是來星光養生館參加生日宴會，她不認識甲女，我是因為乙○○跟甲女的年紀比較接近我才跟她借，我跟乙○○借健保卡時甲女雖然在場，但我沒有介紹她們2人認識，也沒跟乙○○說我是幫甲女借健保卡，乙○○是把健保卡直接交給我，不是交給甲女，乙○○跟甲女當時並沒有講到話，我事後也沒有跟乙○○說健保卡是甲女拿去用了等語（見原審卷第107至110、114至115、119、121、122頁）；甲女於原審審理時亦證稱：甲○○在星光養生館跟乙○○借健保卡時我也在場，我不記得當時甲○○有無介紹我和乙○○認識，我只有在那次宴會上看過乙○○，我當時沒有跟她講到話，我是自己猜測甲○○應該會跟乙○○講是我要借健保卡，所以我警詢、偵訊時才說乙○○都知道是我要借用等語（見原審卷第127至130頁）。綜合上開2人之證述，可知被告乙○○與甲女並不認識，被告乙○○亦非星光養生館員工，借用健保卡之當日，係由被告甲○○出面向被告乙○○洽借，甲女當時雖然在場，但被告甲○○未介紹其與被告乙○○認識，2人更無交談，被告乙○○亦係將健保卡交付與被告甲○○而非甲女，除已難認被告乙○○知悉或預見甲女為少年外，被告乙○○是否知悉其出借之健保卡實係供甲女使用，並非無疑。甲女於警詢、偵訊時固證稱：乙○○知道健保卡是要借給我用等語（見他卷第21、52頁），然衡情甲女與被告乙○○既不相識，如被告乙○○知悉其健保卡將借與不認識之甲女使用，應至少會稍加詢問借用之人與目的，不至於毫無戒心即交付健保卡，故被告乙○○辯稱其以為是被告甲○○要借用等語（見原審卷第57、261頁），並非毫無可採。況被告甲○○向被告乙○○洽借時甲女既在場，被告甲○○如有向被告乙○○表明係甲女欲借用，理應一併介紹甲女與被告乙○○認識，如此方可增加被告乙○○同意出借健保卡與甲女之意願。是以，甲女及被告乙○○當日既未交談，應可認定被告甲○○所稱其未表明是幫甲女借健保卡一語，尚非無稽。甲女於原審審理時復已證稱其警詢、偵訊時所證上情僅係出於臆測，自難以甲女於警詢、偵訊時所述內容為不利被告乙○○之認定。是既無確實證據可證明被告乙○○明知或已預見被告甲○○所洽借之健保卡，實係欲供甲女使用，及甲女係因不欲以自費方式就醫，方欲假冒他人健保身分以節省自費就醫支出，而有為甲女不法所有之意圖，及將甲女、被告甲○○前揭行為視為自己行為，互為強化與補充，而以自己犯罪之意思參與上述詐欺得利既遂與未遂犯行，自難遽認被告乙○○係在詐欺得利之合同意思範圍內，分擔詐欺得利行為之一部，並相互利用被告甲○○、甲女之行為，以達詐欺得利之目的，而應負共同正犯之責。
(三)又被告乙○○固未曾詢問被告甲○○向其借用健保卡之目的、用途及期間，復未約定何時應歸還健保卡，更於出借後未向被告甲○○索回其健保卡，直至為申請振興券，方補辦新健保卡等情，業據被告乙○○於原審審理時陳述（見原審卷第57、27
6、278至279頁）及被告甲○○、甲女分別於原審審理時陳述明確（見原審卷第114、116、121、134頁），並有衛生福利部中央健康保險署110年3月25日健保高字第1106129563號函在卷可參（見他卷第69頁），被告乙○○此舉先不論是否可認定為具幫助詐欺得利之不確定故意，被告乙○○既僅認知係其友人即被告甲○○洽借健保卡而出借，依社會通常觀念，仍難間接推知其有意以此方式與甲女、被告甲○○共同參與詐欺得利之犯罪，而有默示之三人以上詐欺得利犯意聯絡，被告乙○○單純出借健保卡之行為，更難評價為分擔詐欺得利犯罪構成要件之行為，公訴意旨尚有誤會，檢察官所舉證據既不足證明被告乙○○與甲女、被告甲○○有三人以上共同詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，即應為有利被告甲○○、被告乙○○之認定，認僅甲女、被告甲○○有詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，應共同負責。
四、此外，甲女就醫時，雖分別在事實欄所載文書內簽立被告乙○○之署名後向醫院人員行使之，業據甲女於原審審理時證述在卷（見原審卷第135至137頁），並有大東醫院、國軍高雄總醫院病歷資料可參，然甲女於原審審理時亦同時證稱：甲○○帶我去大東醫院、國軍高雄總醫院就醫時，是我自己拿乙○○的健保卡掛號，病歷資料內「乙○○」的簽名也都是我簽的，我沒有問過乙○○可否簽她的名字，乙○○也沒有同意我可以簽她的名字，甲○○是後來醫院的人說要有家人同意時，她才叫我跟醫院的人說我父母都在國外，看她可否代簽等語（見原審卷第135至137頁），被告甲○○、被告乙○○於原審審理時亦均供稱：甲○○向乙○○借用健保卡時，沒有提到可能會在病歷資料上簽乙○○名字，甲○○拿健保卡給甲女時，也沒有叫甲女看乙○○平常簽名的樣式等語（見原審卷第107、115、116、121頁），可見被告甲○○僅計畫為甲女借得被告乙○○之健保卡，未曾意識到甲女就醫時可能需簽署被告乙○○之姓名，而事先取得被告乙○○之同意或讓甲女熟悉被告乙○○之筆跡，縱令甲女所為可能構成行使偽造私文書罪嫌（此部分不在本件審理範圍），亦難認被告甲○○與甲女就此部分行使偽造私文書罪嫌有何犯意聯絡或行為分擔，併予敘明。
五、綜上，本案關於被告甲○○部分事證明確，被告甲○○上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告甲○○就事實欄一、(一)所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；就事實欄一、(二)所為，係犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。公訴意旨認被告甲○○係犯同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪嫌云云，自有未合，前已敘及，惟因基本社會事實同一，且經原審、本院告知被告甲○○上開罪名(見原審卷第59、104、260頁；本院卷第96、146頁)，無礙被告甲○○之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，予以變更起訴法條。至公訴意旨誤認事實欄一、(二)所為，亦已取得就診之不法利益而既遂，顯有誤會，惟經公訴檢察官更正為未遂犯，業據前述。被告甲○○與甲女就事實欄一、(一)(二)之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○就事實欄一、(一)(二)所載2次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
二、刑之加重、減輕事由
(一)成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段定有明文。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質。被告甲○○為事實欄一、(一)(二)所載犯行時，已明知甲女為未滿18歲之少年，業經被告甲○○於偵查、原審審理時自承在卷（見臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第2403號影卷〈下稱偵影卷〉第83頁；原審卷第107頁），仍與之共同犯罪，均應依前揭規定加重其刑。
(二)被告甲○○所犯事實欄一、(二)之共同詐欺得利未遂罪，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(三)被告甲○○就事實欄一、(二)之犯行，有成年人與少年共犯之加重事由及未遂之減輕事由，應先加後減之。
肆、上訴論斷的理由
一、原判決關於被告甲○○成年人與少年共同詐欺得利既、未遂部分（各1罪），認該部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○於原審審理時對上開犯行，否認犯罪，惟上訴後於本院審理時均坦承上開犯行，犯後態度已有變更，原審未及審酌，容有未洽。被告甲○○執此原判決未及審酌情節上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分暨其定應執行刑部分均撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○為智識正常並有相當社會經驗之人，明知甲女年紀尚輕，因逃家從事性交易而無足夠資力自費就醫，竟不循正當管道協助甲女延醫診治或覓得就醫所需費用，反為避免甲女以自己健保身分就醫，如遭查獲將受牽連，即應甲女之請求而洽借被告乙○○之健保卡，使甲女得冒用被告乙○○之健保身分就醫，詐得免繳自費醫療費用之利益，造成大東醫院可能遭健保署追回醫療費用之損失，及大東醫院、國軍高雄總醫院需更正相關健保及醫療紀錄之不便，犯罪情節及所生損害均非甚微，動機、目的與手段亦均非可取；惟念其係依甲女之請託而洽借被告乙○○之健保卡，並非主動起意犯本案之罪，過程中僅分擔洽借並交付健保卡之犯行，自身未從此犯行中實際獲取利益，況其與甲女共同詐得免向大東醫院繳納自費醫療費用之金額不高，國軍高雄總醫院已因甲女及時補繳本人之健保卡，均未對各該醫院造成重大損失；復衡酌其於原審審理時先坦承、後否認犯行（見原審卷第51、
102、261頁），惟於本院審理時坦承犯行，非毫無悔意之犯後態度，暨其素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第53至56頁），及其於本院審理時自述國中肄業之教育程度，目前待業中、靠配偶扶養，家境不佳之家庭生活狀況（見本院卷第169頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第6款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾120日，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院斟酌被告甲○○與甲女共同犯事實欄一、(一)(二)所示2罪之時間密接，犯罪手法相近，重複非難程度較高，但2次犯行之被害人並不相同，更已造成大東醫院可能因此遭健保署追回醫療費用之損害，仍足以對法益造成一定程度之侵害，爰考量其整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度、矯正效益等，爰就其上開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。
四、沒收
(一)犯罪所得甲女遭容留於星光養生館期間，無論係自費或以健保身分就醫，相關費用均由甲女自行支出，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第57、112、117、277頁），及甲女於原審審理時證述明確（見原審卷第132至133、136頁），堪認甲女向大東醫院所詐得者為其本人免繳自費醫療費用之利益，卷內復無證據證明被告甲○○有因此實際分得任何財產上不法利益，無從諭知沒收。
(二)犯罪工具被告甲○○借得者為被告乙○○之健保卡，業經認定如前。又被告甲○○於原審審理時供稱：我把健保卡交給甲女後，甲女就沒有還給我，健保卡都放在她那裡等語（見原審卷第108、1
22、275至276頁）；甲女於原審審理時亦證稱：事實欄所載2次就醫，都是我自己拿乙○○的健保卡掛號，該健保卡一直在我身上等語（見原審卷第134至136頁），可見該健保卡雖為被告甲○○及甲女用以犯事實欄一、(一)(二)所示犯行之犯罪工具，但該健保卡並非被告甲○○所有，被告甲○○對之亦無事實上處分權，即無從於被告甲○○本案罪刑項下諭知沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告乙○○明知健保卡僅限本人使用，竟與甲○○、甲女共同意圖為甲女之不法利益，基於三人以上共同詐欺得利之犯意聯絡，於108年10月28至同年11月19日間之某時，在上開養生館內由被告乙○○將其健保卡交給甲○○，甲○○再轉交給甲女，而為前述事實欄一、(一)(二)所載行為。因認被告乙○○與甲○○、甲女共同涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺得利罪嫌（共2罪）等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。是如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另幫助犯除在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立，故幫助犯必須認識正犯所犯之罪，始有幫助可言，如無認識或其所認識之內容，與正犯實施之犯罪有所不同，則欠缺幫助故意。
參、公訴意旨認被告乙○○涉有加重詐欺得利罪嫌，無非係以被告甲○○、甲女所為被告甲○○有向被告乙○○借用健保卡就醫，被告乙○○亦知悉該健保卡係甲女欲使用之證述，及前揭各次就醫及刷取健保卡之紀錄等為論據。訊據被告乙○○固坦承有出借健保卡與被告甲○○，當時並未詢問被告甲○○借用健保卡之目的、用途及期間，復未約定何時應歸還該健保卡，更於出借後未向被告甲○○索回該健保卡，直至為申請振興券，方申請補辦新健保卡等事實，惟堅決否認有何加重詐欺得利犯行，辯稱：我不認識甲女，也不知她年紀，我以為是甲○○要跟我借健保卡，我完全沒有和他們一起詐騙的意思，我當時因為年紀輕，也沒有多想，什麼都沒問就借給被告甲○○，後來也就沒跟被告甲○○聯絡，所以一直沒要回卡片，如果不是申請振興券要用到，我可能也不會去補辦等語。經查：
一、前揭被告乙○○坦承之事實，業據其於原審與本院審理時供承明確（見原審卷第57、276、278至279頁；本院卷第159頁），其出借健保卡與被告甲○○，並由甲女持以就醫之事實，業經本院認定如前。
二、被告乙○○何以無從認定與被告甲○○、甲女有三人以上共同詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，均已詳述如前揭甲、貳、三部分，不再贅述。
三、又被告甲○○固於原審審理時證稱：我跟乙○○借健保卡時，有說是要看醫生，當時甲女雖然在場，但我沒說是甲女要看醫生，我問乙○○有無在我住處附近看過醫生，乙○○說大東，就把健保卡拿給我，我後來把健保卡轉交給甲女時有私下跟甲女說，乙○○說可以去大東醫院看，但我忘記是否當日就交給甲女等語（見原審卷第107至108、114至115頁）；甲女於偵訊及原審審理時均證稱：乙○○當著我及甲○○的面，跟甲○○說她小時候都在大東醫院看醫生，叫我們去那邊看，我有聽到這句話等語（見他卷第52頁；原審卷第130至131、134頁）。惟被告甲○○於偵查及原審審理中亦證稱：我只跟乙○○說要借她的健保卡，但我沒說借健保卡要作何用，她也沒問我拿她的健保卡要做什麼，她應該不知道我要借來幹嘛等語（見偵影卷第93頁；原審卷第114至115、119、121頁）；甲女於原審審理時亦曾證稱：甲○○在跟乙○○借健保卡時，我在他們2人旁邊，但我不確定甲○○有無介紹我給乙○○認識，而且現場很吵，我已經沒有印象乙○○同意出借健保卡時是怎麼說的，我是自己猜乙○○應該知道她的健保卡是要借給我等語（見原審卷第127至130頁），就被告甲○○向被告乙○○借用健保卡時是否表明係欲持之就醫，及被告乙○○同意出借時，有無向被告甲○○表明可以去大東醫院看病等節，被告甲○○、甲女前後證述均有反覆，難以遽採。
四、檢察官上訴意旨固以被告甲○○本身具利害關係，其於原審審理中改變說詞，顯係出於畏罪因素，而甲女於原審審理時主要稱已無印象，應採認其偵查中之證詞等情為由。惟甲女於偵查中亦證稱：「（問：當時乙○○有無問你為何沒有健保卡？）甲○○「好像有」大概跟她講我的狀況」等語（見他卷第52頁），是甲女於偵查中就被告甲○○有無向被告乙○○表明借用健保卡之原因、目的之證述，亦非具體明確，難認有比原審審理中之證述更為可信之情形，尚難僅以甲女於偵查中之單一證述，遽為不利被告乙○○之認定。
五、被告乙○○固於原審審理期間，在辯護人協助下多次坦承幫助詐欺得利罪嫌（見原審審訴卷第99頁；原審卷第61、102、140頁），但綜觀各次筆錄內容，俱無足資認定被告乙○○係如何預見被告甲○○可能持其健保卡為前述詐欺得利犯行，仍基於縱使被告甲○○果真持其健保卡詐得節省醫療費用之不法利益，亦不違背其本意之不確定故意之具體內容，無從僅憑上開空泛之訊、答內容，逕以認定被告乙○○就幫助被告甲○○詐欺得利之犯罪事實已經自白。況即令認被告乙○○確有自白，亦無補強證據可資佐證，而得遽以幫助詐欺得利罪責相繩。
六、被告乙○○固於原審審理時自承持健保卡除就醫外，不知道能做何使用等情（見原審卷第278頁），卻始終未詢問被告甲○○向其借用健保卡之目的、用途及期間，復未約定何時歸還健保卡，更於出借後未向被告甲○○索回其健保卡，直為申請振興券，方申請補辦新健保卡，業經認定如前。然依被告乙○○於案發時年僅19歲之年紀，有其個人基本資料查詢結果在卷可參（見他卷第17頁），其確實可能一時思慮未周，應友人要求即出借其健保卡。況健保卡非僅限於就醫使用，尚可供小額質借之擔保或其他身分證明之用，實難認被告乙○○已預見其出借健保卡將遭被告甲○○或他人用以冒名就醫使用。
又即令其出借後許久未取回，仍不能排除係因遺忘或其他原因所致，凡此俱不足以認定被告乙○○有幫助被告甲○○為本案詐欺得利犯行之不確定故意，同難以幫助詐欺得利罪責相繩。
七、綜上所述，檢察官認被告乙○○涉嫌此部分三人以上共同詐欺得利犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。檢察官上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告乙○○有罪之心證，即屬不能證明被告乙○○犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知。
肆、原審因而認被告乙○○此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國111年12月13日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官鍾佩真以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分有速審法之適用，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國111年12月13日
書記官蕭家玲刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。