裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1609號民事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第1609號原告丁○○原告戊○○前列二人共同訴訟代理人 易定芳 律師複代理人庚○○被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國95年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段地號232－8、232－27、232－28及232－26等四筆土地，為原告分別共有，所有權應有部分各2分之1，其中232－
8、232－27與232－28等3筆土地，存有以被告為權利人，於57年板登字第011729號收件，59年7月23日登記之債權額新臺幣（下同）000000元，存續期間自59年7月15日起至60年7月14日止之抵押權設定登記，另232－26地號之土地，亦存有以訴外人丙○○為權利人，於57年板登字第011729號收件，59年7月23日登記之債權額520000元，存續期間自59年7月15日起至60年7月14日止之抵押權設定登記，訴外人丙○○已死亡，被告為其繼承人，原告並無積欠被告債務，本件抵押權之存續期間業於60年7月14日屆滿，迄今已逾35年，縱有債務，其請求權業經時效完成而消滅，抵押權亦歸於消滅，抵押權之存在對於原告之所有權有所妨害，原告本於所有權及繼承之法律關係，請求被告塗銷上開抵押權之設定登記。並聲明：被告應將坐落臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段地號232－8及232－27與232－28等三筆土地，以被告為權利人，於57年板登字第011729號收件，59年7月23日登記之抵押權設定登記予以塗銷。被告應將其被繼承人丙○○所遺就坐落臺北縣中和市南勢角頂南勢角小段232－26地號土地，於57年板登字第011729號收件，59年7月23日登記之抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告則以：本件抵押權所擔保之債權為訴外人丙○○對己○○之借款債權，借款金額52萬元尚未清償，不同意塗銷抵押權設定登記，因被繼承人丙○○去世已久，目前已找不到借款憑證，被告不知債務人己○○在何處，故多年來未向債務人請求清償借款債務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查坐落臺北縣中和市○○○段頂南勢角小段地號232－8、
232－27、232－28及232－26等四筆土地，為原告於91年
9月26日以買賣為原因登記取得所有權，所有權應有部分各二分之一，其中232－8、232－27與232－28等3筆土地，存有以被告為權利人，於57年板登字第011729號收件，59年7月23日登記之債權額520000元，存續期間自59年7月15日起至60年7月14日止之抵押權設定登記，另232－26地號之土地，亦存有以訴外人丙○○為權利人，於57年板登字第011729號收件，59年7月23日登記之債權額520000元，存續期間自59年7月15日起至60年7月14日止之抵押權設定登記，抵押債務人為訴外人己○○，嗣訴外人丙○○死亡，被告為其繼承人，由被告就232－8、232－27與232－28等3筆土地申請辦理繼承登記，另一筆232－26地號土地仍登記丙○○為抵押權人，此有土地登記謄本及台北縣中和地政事務所95年9月4日北縣中地登字第0950011509號函可稽。
四、查系爭抵押權為一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後設定抵押權，被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權為訴外人丙○○對己○○之借款債權，原告對此並未爭執，參諸土地登記謄本記載「月息壹分壹厘壹毫、違約六個月內按原利加收百分之十，違約六個月以上加收百分之二十，每月付息一次」，堪認被告主張借款債權存在應為可採。次查系爭抵押權設定登記之「清償日期」乙欄記載空白，原告雖以抵押權之存續期間至60年7月14日止，而主張債權清償期業於60年
7月14日屆至，惟按抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，自不能將抵押權存續期間與債權清償期等同視之，系爭抵押權設定契約之雙方當事人既然有意將債權清償日期空白，應可認為系爭借款債權未定返還期限。是本件之爭點為系爭未定返還期限之借款債權是否罹於時效而消滅？按民法第478條規定：「消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。」所謂返還，通說係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。本題乙既未定一個月以上之期限向甲催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，參照(72)廳民一字第583號函釋意旨。本院依職權調取債務人己○○之戶籍資料，欲傳訊之以調查借款債權人有無進行催告請求返還借款，惟依戶籍資料記載，己○○業已死亡，自無從查之，被告復辯稱：因不知債務人己○○在何處，故多年來未向債務人請求清償借款債務等語，是系爭借款債權並無證據證明借款債權人曾進行催告，則借款債權人尚不能行使借款返還請求權，消滅時效無從進行。準此，原告以請求權業經時效完成而消滅，抵押權亦歸於消滅，抵押權之存在對於原告之所有權有所妨害，本於所有權及繼承之法律關係，請求被告塗銷上開抵押權之設定登記，自無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年12月7日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月7日
書記官李錦輝