裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年易字第345號刑事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度易字第345號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告張靜君
林政震選任辯護人黃見志律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4887號），本院判決如下：
主文丁○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○○前為夫妻關係（渠等於民國97年10月9日登記結婚，於108年5月3日登記離婚），乙○○於夫妻關係存續中之107年間前往酒店消費而認識丁○○，丁○○明知乙○○為有配偶之人，雙方仍各基於通、相姦之犯意，於107年12月27日前某日，在高雄市不詳地點之汽車旅館內為通、相姦之行為1次。
二、案經甲○○訴請高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告乙○○手機108年2月7日之LINE對話記錄之證據能力：
1.按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。
2.辯護人雖主張：告訴人假冒被告乙○○與被告丁○○對話，已嚴重侵害被告2人之隱私，對於渠等權利影響重大，應無證據能力等語。惟刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除（最高法院101年度台上字第3561號判決要旨參照）。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為（臺灣高等法院100年度上易字第815號判決要旨參照）。審酌取得上開LINE對話記錄過程，業據告訴人陳稱：我發現被告間有曖昧對話，所以我就用被告乙○○的電話撥打給被告丁○○，但沒接通，後來被告丁○○就陸續傳LINE訊息到被告乙○○的手機上，我才開使用被告乙○○的手機繼續對話等語（偵卷第53頁），雖係在未徵得被告丁○○同意之下而取得，然審酌告訴人於蒐集上開證據之過程中，並未對被告2人施以暴力或刑求手段，亦查無移花接木等虛偽造假之情事，且其目的在於蒐集配偶與他人間之性交行為事證，以保全其婚姻及家庭之健全，並維護己身配偶之身分法益，又無國家機關行為之參與，揆諸前揭說明，不生是否由法定程序取得證據之適法性問題，應認有證據能力。
二、其餘本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○、丁○○（下稱被告2人）固坦承知悉被告乙○○係有配偶之人，及於107年12月27日前某日前往高雄市不詳地點之汽車旅館休息一事，惟均矢口否認有何通、相姦犯行，辯稱：當天喝醉了，並沒有發生性行為等語。經查：
㈠被告丁○○於本案案發時知悉被告乙○○係有配偶之人，
及被告2人於年12月27日前某日，前往高雄市不詳地點之汽車旅館等情，業據告訴人甲○○指述明確，且為被告2人所是認，首堪認定。
㈡按所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為
必要，倘其得以佐證被告或對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再補強證據，乃指供述人所為陳述以外之「別一」證據，雖然包含供述及非供述證據皆無不可，但必須是「別一」，而不能是「同一性之累積」。具體而言，此一證人之供述，是否可信，當須藉由其他人之供述（包含被告全部自白、部分自白及其他證人之證言），或其他證據方法（包含直接、間接證據；人證、物證、書證、新科技證據、鑑定、勘驗），補強其證明力，於此角度，其他證言或證據方法，即屬其補強證據。又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是以，通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，殆難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
㈢查被告丁○○於警詢時供稱：（問）你與乙○○總共發生幾
次性行為？（答）1次。（問）你稱你與乙○○發生1次性行為，那是在何時、何地發生？（答）我喝醉，我忘記了等語（警卷第3頁），是被告丁○○已於警詢時供述曾與被告乙○○發生過性行為等語明確。被告丁○○雖於審理時辯稱：可能是我誤會問題意思等語（本院審易卷第57頁）。然審酌警詢時所提出之問題已屬具體明確，難認該有何令人誤會之處，是被告丁○○所辯已屬可疑。是以，被告丁○○前後供述不一，何者屬實，自有詳查有無其他補強證據之必要。
㈣參酌告訴人甲○○所提出其與被告乙○○間之對話錄音譯文
（如表所示），其中經告訴人詢問被告開房間幾次？被告則答5、6次等語，而「開房間」，依一般民間通俗用語解釋，即為前往旅館進行性行為之意，是被告乙○○於其與告訴人私下溝通時，已坦承其有與被告丁○○發生過性行為。被告乙○○雖就此辯稱，當時告訴人情緒激動，以自殘相逼，為了安撫告訴人方陳述曾經與被告丁○○開過房間，故該次所述係屬不實等語，然審酌依一般社會常情，配偶一方出軌自屬對於配偶他方造成心理上創傷至深之事，被告乙○○坦承曾開房間5、6次等語，是否僅屬安撫告訴人之詞？已難置信，反是被告乙○○上開所述曾開房間等語，與被告丁○○前開於警詢時供述與被告乙○○發生過性行為等語相符，亦徵被告丁○○前開警詢所述較屬可信。
㈤另依告訴人所提出之被告乙○○手機之108年2月7日LINE對
話記錄（告訴人冒用被告乙○○之帳號與被告丁○○為對話），其中內容略以：「丁○○：我為了你也拿小孩。乙○○：我補償你了...乙○○：偷打，想聽你聲音。丁○○：你幹我，你也很爽阿。...乙○○：幹，在來生一個。丁○○：幹，不早說，就不拿了，幹，還要生，我不要，等等又被你拋棄。」（偵卷第29至35頁），其中被告丁○○表示我為了你拿小孩，還要生我不要等語，依其對話含意，係表示曾為被告乙○○進行人工流產，則被告丁○○既因此受孕，應可認定被告2人曾進行性器接合之性交行為。被告丁○○固對上開對話記錄辯稱：只是鬧著玩、屬酒客與小姐間之誇大對話等語（本院審易卷第55頁），然被告丁○○曾於107年12月27日至 邱淑雅 婦產科接受人工流產，有該診所108年9月10日函文及檢附相關病歷資料、服用藥物同意書在卷可查（偵卷第81至93頁），且與上開LINE對話記錄時間接近。是被告丁○○上開所稱我為了你也拿小孩等語，得認係屬事實，難認屬單純之玩笑話或酒客與小姐間之腥羶用語。
㈥綜合上開事證，被告丁○○既於警詢之初坦承與被告乙○○
曾發生過性行為，被告乙○○亦曾私下向告訴人坦承有與被告丁○○開房間之情事，並佐以被告間LINE通話記錄中被告丁○○曾表示「我為了你也拿小孩」等語，及被告丁○○確曾於107年12月27日進行人工流產等具體情事，堪認被告間應有於上述時、地進行性器接合之性交行為。是本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪；被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○係有配偶之人、被告丁○○知被告乙○○係有配偶之人，於被告乙○○與告訴人婚姻關係存續中，仍與被告丁○○於上揭時、地為性交行為，被告2人破壞告訴人婚姻生活之圓滿，經營家庭所生之信任基礎遭受瓦解，心理上所受之創傷既深且痛；而被告乙○○、丁○○犯後仍否認犯行，未能補償告訴人所受之心裡創傷，難認犯後態度良好。復考量被告2人均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑，應認素行尚可；暨考量被告2人犯罪之動機、目的、手段；兼衡被告乙○○專科畢業，現已離婚，從事服務業，家庭經濟狀況小康；另被告丁○○高職畢業，從事服務業，家庭經濟狀況勉持（見警詢受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國109年2月5日
刑事第四庭法官葉育宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月10日
書記官林榮志附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌────────────────────────────┐│告訴人甲○○提出其與被告乙○○間之錄音譯文││錄音時間：108年3月20日下午1時許││錄音地點：被告乙○○公司休息室││（以下A為乙○○，B為甲○○）││A:好像去吃飯，去熱炒店，然後無聊打電話想說她在上班，就││那天不曉得為什麼她提早下班，她來的時候就喝酒，我們在││那邊喝。││B:結果咧？││A:就去開房問了，我可以先去尿尿嗎？││B:不可以，你開著你的車載她去開房間？││A:騎摩特車吧?新中路海產店││B:去哪間開房間？││A:真的忘了││B:不可能││A:為什麼要記得那麼清楚？││B:你愛...││(中間上廁所去）││B:哪一間？││A:在博愛路橋那附近，休息800元││B:汽車旅館？││A:旅社吧！我記得在附近││B:每次都在那裡？││A:我們才去1、2次而已││B:都在那裏？││A:對阿！││B:你跟他不只是1、2次而已，那陣子我懷孕中期，我摸你都沒││反應，我那時就有覺得怪了，所以你們絕對不只1、2次而已││，我說過了，誠實地跟我講，次數多到數算不出來？││A:幾次對你來說現在還是重點嗎？││B:是阿！││A:為什麼是？││B:全部都是重點，一個禮拜2次，一個月有4個禮拜，總共8次，││你們幾個月？││A:—個禮拜2次，一個月8次，為什麼要算這個？││B:不然你講啊，如果只有這樣，不然你怎麼都沒反應？你不知││道摸起來感覺會不一樣嗎？││A:因為有喝酒││B:沒有，那陣子沒有，你不要再解釋了，你就跟我說幾次？││A:沒幾次││B:沒幾次是幾次？10次？你跟她關係這麼深，不可能沒幾次，││15次？你可不可以認真點跟人家講話，幾次？20?││A:沒有││B:15?││A:沒有││B:10?13?那就是15拉，差不多對不對？││A:沒有││B:那就13，對不對？12?││A:為什麼都沒有往下降？一直往上升││B:13變12沒有降？││A:你剛20、15、10…││B:10你沒回答表示就是10以上拉，10以上15以下不就13左右││A:沒有││B：12?││A:沒有││B:ll?││A:沒有││B:10?││A:沒有││B:你剛剛10就默認了，幾次？││A:5、6次││B:你應該有10次吧？10你都默認了，是不是？││A:沒有。│└────────────────────────────┘