裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4235號刑事判決
裁判日期：民國97年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4235號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣士林看守所羈押中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第665號，中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第1334號判決處有期徒刑五月確定，嗣又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2235號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以90年度毒聲字第818號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國91年1月16日停止戒治出所，於91年6月10日強制戒治期滿執行完畢，刑責部分經原審以90年度訴字第408號判決分別處有期徒刑七月、五月，並與前揭持有毒品部分，定應執行有期徒刑一年二月確定，於91年10月15日送監執行，於92年6月7日縮刑期滿執行完畢，又於95年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以95年度訴字第736號判決各處有期徒刑八月、四月，經減刑為四月、二月，定應執行有期徒刑五月確定，【於96年7月17日易科罰金執行完畢】，再於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以96年度訴字第443號判決各處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月、有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，應執行有期徒刑七月確定。詎其仍不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後五年內二度再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下稱甲基安非他命）之犯意，於97年3月25日19時許，在其臺北縣汐止市○○路○段○○○號22樓之5住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另於97年3月25日22時許，在上揭住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次，嗣於97年3月26日，在其上揭住處，因另涉侵占案件為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.3835公克）、甲基安非他命3包（驗餘總淨重0.3016公克）、甲基安非他命吸食器1組及甲基安非他命殘渣袋12包。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時供認不諱（見第4611號偵查卷第12至14頁、第47頁，第1079號偵查卷第8至10頁、第26至27頁、原審97年6月25日準備程序筆錄及審判筆錄），又被告為警查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年4月9日編號AC33415號濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見第1079號偵查卷第11頁），復有查獲之海洛因1包、甲基安非他命3包、甲基安非他命吸食器1組及甲基安非他命殘渣袋12包扣案可資佐證，而扣案袋內之物，經檢驗分別具海洛因及甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心97年4月1日航藥鑑字第0971865、0000000號毒品鑑定書各一份在卷可參（見第4611號偵查卷第55頁、第56頁），足徵被告自白與事實相符。又查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性反應，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。本件被告經警查獲而採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，足以認定被告係施用甲基安非他命，並非安非他命，起訴書記載被告係施用安非他命，容有誤會。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行。修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法起訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，及須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決參照）。查被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2235號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審以90年度毒聲字第818號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年1月16日停止戒治出所，於91年6月10日強制戒治期滿執行完畢，又於95年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審以95年度訴字第73
6號判決各處有期徒刑八月、四月，經減刑為四月、二月，定應執行有期徒刑五月確定，再於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以96年度訴字第443號判決各處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月、有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，應執行有期徒刑七月確定，有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表及刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷可稽，被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內二度再犯施用毒品罪，並經判決確定，本件被告係四犯施用毒品罪，雖在前案觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放五年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告有多次施用毒品之前科，素行不佳，惟考量其均僅各施用一次及犯罪戕害自己身心健康，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分，處有期徒刑拾壹月，又施用第二級毒品部分，處有期徒刑柒月。另就扣案之甲基安非他命殘渣袋12包，袋內有甲基安非他命殘渣（量微無法計重），係查獲之第二級毒品，因毒品與包裝袋無法析離，故不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；又扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3835公克）、甲基安非他命3包（驗餘總淨重0.3016公克），係查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至扣案之吸食器一組，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之電子磅秤一個，雖係被告所有，然非供被告施用毒品所用之物，則不予宣告沒收。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告以其患有心臟病及年幼子女五名尚待撫養等情謂量刑過重，公訴人亦以被告多次施用毒品、素行不佳，並無悔意，原審量刑太輕，不足以收警惕之效，指摘原判決量刑太輕，提起上訴，惟查被告自警詢、偵查中、原審及本院審理時，對前揭犯行均供認不諱，顯見其具悔意，又其患有心臟病及年幼子女五名尚待撫養，有診斷證明書及戶口名簿影本在卷足憑，且本次量刑，已較前次犯行酌予加重，故原審量刑符合罪刑相當原則，尚屬妥適，上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年10月15日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官駱麗君中華民國97年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。