裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1321號上訴人即被告張 嘉詠 選任辯護人 林堡欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴緝字第7號中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第687號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 張嘉詠 知 悉愷 他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，非經主管機關許可，不得販賣。竟意圖營利，以其所使用之0000000000行動電話門號作為販賣愷他命之聯絡工具，並於下列之時間、地點為販賣第三級毒品愷他命之行為：
(一)民國102年7月22日晚上8時許， 王汶昱 以0000000000號行動電話門號與張嘉詠持用之上開門號聯繫後，雙方於同日晚上11時8分許，在彰化縣彰化市○○路橋邊碰面，張嘉詠乃出售重量不詳之愷他命1小包(無證據證明純質淨重達20公克以上)予王汶昱，並取得王汶昱當場交付之新臺幣（下同）1千元作為對價。
(二)又於102年7月23日下午4時許起至同日下午6時許止，經 陳詠樺 以0000000000號行動電話門號聯絡後，雙方於彰化縣彰化市彰泰國中附近之某便利商店見面，張嘉詠出售重量不詳之愷他命1小包(無證據證明純質淨重達20公克以上)予陳詠樺，並取得陳詠樺當場交付之1千元作為對價。嗣因警員對張嘉詠持用之上開門號實施通訊監察而查知上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人陳詠樺於警詢時之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且被告張嘉詠之選任辯護人認不具有證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。
(二)次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。查證人陳詠樺於102年10月1日檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性（見102年度他字第1557號卷〈下稱他卷〉第109頁），復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又其於原審及本院審理時也到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權，其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，參諸前開說明，自有證據能力（辯護人於本院則認為此部分證述內容於勘驗偵訊光碟所得之內容部分亦有證據能力）。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。觀以本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，除被告之辯護人爭執部分，業經說明如上外，其餘均經檢察官、被告及其辯護人於原審與本院同意作為證據，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
(四)至於卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實之證據與理由：
一、犯罪事實欄一(一)部分(即販賣予王汶昱部分)：此部分之犯行業據上訴人即被告張嘉詠（下稱被告）於警詢、檢察官偵訊迄至原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人王汶昱於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述之交易情節相符（見他卷第20-22頁、第34頁、原審103年度訴字第312號卷〈下稱原審前卷〉第43-44頁、第46頁），並有102年度聲監字第453號通訊監察書影本、通訊監察譯文、行動電話門號申請人查詢結果各1份（見他卷第27-28頁、原審前卷第69-71頁）在卷可稽，從而，被告之自白應與事實相符，可以採信。而被告於本院亦坦承販賣 王汶昱愷 他命係賺到差價可以免費施用愷他命，足見其確有營利之意圖甚明，被告此部分販賣愷他命之事證明確，犯行堪以認定。
二、犯罪事實欄一(二)部分（即販賣予陳詠樺部分）
(一)訊據被告矢口否認有何販賣愷他命予陳詠樺之犯行，辯稱沒有販賣，是無償提供給陳詠樺，如當時有向陳詠樺拿一千元，也是他要我幫他下一次調貨的錢，與本次沒有關係云云。
(二)經查證人陳詠樺於102年7月23日下午4時39分許撥打被告持用之0000000000號行動電話門號後，迄至同日下午6時26分許，雙方接續以行動電話聯繫，證人陳詠樺並於電話中向被告告以已經到達約定之地點，且2人並於嗣後見面，被告也交付第三級毒品愷他命1包予該證人之事實，為被告供承不諱，核與證人陳詠樺於偵訊、原審及本院審理時證述之情節相符（見他卷第95頁及反面、第107頁及反面、原審前卷第35-43頁、本院卷第34頁反面、第45-50頁），並有通訊監察譯文1份在卷可佐（見他卷第103頁），是被告確有於前揭時間、地點與陳詠樺見面，並交付第三級毒品愷他命1包予陳詠樺之事實已堪認定。
(三)次查證人陳詠樺於自檢察官偵訊、原審審理及至本院審理時自始至終均證稱被告拿給其愷他命時，其有同時交付1千元給被告，被告也有收下等語（見他卷第107頁及反面、103年度偵字第687號卷〈下稱偵卷〉第77頁反面、原審前卷第37頁反面-38頁、第40頁反面-43頁、本院卷第45-49頁），其中證人陳詠樺之偵訊筆錄，經原審勘驗確認該證人於102年10月1日、103年3月12日偵訊時經具結後，均確實證述有交付1千元予被告等語，亦有勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷第85-89頁）。審酌證人陳詠樺於偵查、審理中證述均前後一致，且於細節、過程之描述甚為詳盡，應非自行憑空杜撰，且證人與被告並無仇隙，於偵查、審判中均經具結後始為上開相同之證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞，是該證人對於有無交付1千元現金給被告之證述內容應為可採。
(四)再按第三級毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格通常較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況觀以前開通訊監察譯文，證人陳詠樺於102年7月23日下午4時39分許撥打電話給被告時，被告已經在7-11便利商店，被告再於當日下午5時32分許撥打電話給陳詠樺，陳詠樺告知人在 秀水 ，要求被告等待，一直到當日下午6時26分許才撥打電話通知被告已到達現場。換言之，自當天下午4時39分許，被告就在原地等待陳詠樺，若非出於營利之動機，實難想像被告願意在原地等待該證人長達將近2小時，故從主觀面觀察，本案被告實有出售愷他命之意圖與動機。佐以前揭證人陳詠樺之證述內容，益徵本案被告應有收受證人陳詠樺交付之1千元現金，作為本案被告交付愷他命之對價。況證人陳詠樺於原審即證稱其與被告不熟，於本院亦證稱1千元買到的愷他命量可以作成一包20支香菸吸用(即將愷他命摻在香菸內吸用)（見原審前卷第35頁、本院卷第46頁)。
是被告辯稱因當時愷他命數量很少未向證人陳詠樺收錢，是無償轉讓給他云云，不但與證人陳詠樺上開所述其所拿到之數量可作為20支香菸吸用並非微少乙節不符，且衡情被告既與陳詠樺並非至親好友，豈會無償給予愷他命之理，其所辯顯係卸責之詞，不足採信。又被告於本院另辯稱如當時有向陳詠樺拿一千元，也是陳詠樺要我幫他下一次調貨的錢，與本次沒有關係云云，惟如前所述被告交付予陳詠樺愷他命之數量既非微少，被告又與陳詠樺非至親好友，本次交易不須付錢，已悖情理，豈會反而本次交易不須付錢，而交易當時所收之錢係為了預付下次代購價金之理。況證人陳詠樺於原審審理時經辯護人一再詰問均堅稱僅與被告為一次交易(即本次之交易)而已（見原審前卷第35頁反面、36頁、38頁)，足徵本件應是被告見陳詠樺一再堅稱有交付一千元予其，乃於本院臨訟改口辯稱係預付下次代購價金，以圖脫卸刑責之舉；同理，證人陳詠樺於本院突然改稱當時所付之一千元係請被告下次幫忙調貨之錢，不僅與其之前於偵查及原審一致之證述相異，更益證其於本院上開證詞實係附和被告之詞，均無足取。
(五)至證人陳詠樺雖曾於原審證稱是請被告幫忙向朋友購買毒品，被告有告知是向朋友拿愷他命的，且被告交付愷他命時後面有一個人等語。惟其仍證稱：是要向被告購買毒品，伊也不認識被告朋友，甚至也沒有看過被告與其友人站在一起過，只是推測站在被告附近的人可能是其友人而已等語（見偵卷第77頁反面、原審前卷42頁及反面）。由上述證述內容可知，證人陳詠樺並無其他購毒管道，渠等交易行為，不論從主、客觀情境觀之，該證人應都是向被告購買毒品，至於被告毒品來源為何，並非該證人所得置喙。是以證人上述證述內容，尚難為有利被告之認定。綜上，參酌愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物及被告於前揭犯罪事實欄一(一)部分所稱販賣愷他命係賺到差價可以免費施用愷他命等情，足見被告販賣愷他命予陳詠樺部分，亦應有營利之意圖甚為灼然，被告此部分販賣愷他命之事證明確，犯行亦堪以認定。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
(一)查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。而毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於0月0日生效，修正前之第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後改規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，已將最低本刑由5年以上有期徒刑，修正提高為7年以上，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項處斷。故修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，仍較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。故核被告兩次販賣行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告持有之第三級毒品愷他命，無證據證明純質淨重達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰之持有純質淨重達20公克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品愷他命行為非屬刑事犯罪，即均不生持有、販賣間之低度、高度行為論罪問題。又被告所犯之2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告於偵查及審判中，就犯罪事實欄一(一)所載之犯行部分均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為整體觀察。查本案被告所犯各次販賣第三級毒品罪，本院衡以立法目的及販賣愷他命對社會之危害，認為尚無情輕法重之問題，故本案關於被告被訴販賣第三級毒品犯行部分，並無適用刑法第59條之餘地，辯護人主張應依該規定給予被告減刑，尚難認為可採。
(二)原審以被告罪証明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌販賣毒品助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，造成社會治安負面影響，實屬不該；惟被告並無前科，素行良好，且販賣數量、金額不高，故其犯罪所生危害尚非至巨；暨考量被告就犯罪事實欄一(一)部分坦承犯行，犯後態度良好，其餘部分則否認犯行，未見悔過態度，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑貳年捌月（販賣予王汶昱部分）、有期徒刑 伍年 肆月（販賣予陳詠樺部分），並定應執行刑為有期徒刑 陸年 。再就沒收之諭知敘明：⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行。另毒品危害防制條例中關於沒收條文之規定即第18條、第19條亦於105年6月22日修正，於105年7月1日施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定擴大沒收範圍，使犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定（修正立法理由參照）。是依上開規定，沒收適用裁判時之法律，本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定，先予敘明。⒉查未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業經被告自承不諱（見偵卷第60頁反面），且係供其用以聯繫本件2次販賣毒品事宜，有上開通訊監察譯文附卷可考，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於各該項下宣告沒收之，且依修正後刑法第38條第4項規定，於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各有明文。本案被告2次販賣毒品之所得各為1千元，均未扣案，均係被告本案犯罪所得，自應依上開刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收（新臺幣並無不宜執行沒收之問題）時，追徵其價額。經核原審之認事用法及沒收之諭知，均無違誤，量刑亦確已依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因素，而為妥適量刑並無輕重失衡情事。是被告上訴意旨仍執陳詞否認有販賣愷他命予陳詠樺之犯行，及就販賣愷他命予王汶昱部分認為原審未適用刑法第59條減輕其刑為不當，並請求能予從輕量刑等情，如前所述，即均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國106年11月29日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國106年11月29日論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文┌─────┬─────┬─────┬─────────────┬──────┐│發送者│接收者│時間（日期│內容│備註說明││││/時間）│││├─────┼─────┼─────┼─────────────┼──────┤│0000000000│0000000000│2013/7/22│A：哈囉│犯罪事實欄一││王汶昱│張嘉詠│22：40│B：你是照猴喔│(一)部分│││││A：幹嘛││││││B：你在哪裡啊││││││A：OK（便利商店）││││││B：OK阿.等我11點吧││││││A：好.拜拜││││├─────┼─────────────┤││││2013/7/22│A：喂│││││23：03│B：喂.你要來嗎││││││A：你在哪裡？││││││B：我到了.我在OK阿││││││A：好.等我一下││││││（到達交易地點）││├─────┼─────┼─────┼─────────────┼──────┤│0000000000│0000000000│2013/7/23│A：喂.你好│犯罪事實欄一││陳詠樺│張嘉詠│16：39│B：你好.嘉詠.我是順發啦│(二)部分│││││A：什麼││││││B：你在哪裡？││││││A：我7-11這裡││││││B：7-11││││││A：是啊││││││B：我過去找你││││││A：好啊.你到再打給我││││││B：好.拜拜││├─────┼─────┼─────┼─────────────┤││0000000000│0000000000│2013/7/23│B：喂.你好│││張嘉詠│陳詠樺│17：32│A：你人哪？││││││B：我現在在秀水.我等一下過││││││去找你好不好││││││A：好││││││B：拜拜││├─────┼─────┼─────┼─────────────┤││0000000000│0000000000│2013/7/23│A：你好│││陳詠樺│張嘉詠│18：26│B：你好.我到了││││││A：好││└─────┴─────┴─────┴─────────────┴──────┘