裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第244號民事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第244號原告 陳秋瑛 訴訟代理人 連一鴻 律師被告 顏文貴
顏文翰 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國105年
5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示之不動產，由臺北市建成地政事務所以雙園字第○一二五四○號收件，於民國七十七年二月十一日所為設定登記，抵押權人為 顏壹 ，擔保債權總金額新臺幣壹佰參拾萬元之抵押權，辦理繼承登記並予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查，本件原告起訴請求塗銷附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國77年2月11日所為之抵押權登記，而系爭不動產坐落於臺北市萬華區，為本院轄區，揆諸上開規定，專屬本院管轄。
二、次按，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項、第2項分別定有明文。本件原告係訴請被告就訴外人即被告之被繼承人顏壹於系爭不動產所設定之抵押權辦理繼承登記及塗銷登記，則該抵押權於被告為遺產分割前，為被告公同共有，應負塗銷義務者亦為被告全體，是本件訴訟標的對於被告具有合一確定之情形；而被告顏文翰經本院合法通知，未於105年3月4日、4月19日言詞辯論期日到場，經本院再次通知，於同年5月31日言詞辯論期日仍未到場，僅被告顏文貴到場，且顏文翰核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依前開規定，依職權由一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告前擬向顏壹借款，而於77年2月11日就所有系爭不動產為顏壹設定新臺幣（下同）130萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間為77年2月10日起至80年12月9日止，清償日期為80年12月9日，而顏壹於82年6月29日死亡，其繼承人即被告均未拋棄繼承或限定繼承，系爭抵押權自應由被告共同繼承。又系爭抵押權設定後，至系爭抵押權存續期間屆滿止，顏壹均未借款給原告，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，復因系爭抵押權登記仍然存在，對原告之所有權有所妨害，且因抵押權人死亡者，依民法第759條規定，其繼承人非經登記，不得逕行塗銷抵押權，爰依民法第
767條第1項中段規定，訴請被告辦理繼承登記及塗銷系爭抵押權之設定登記等語，並聲明：如主文所示。
二、被告顏文貴則以：伊母顏壹在世時借款130萬元予原告，並就系爭不動產為系爭抵押權之設定，嗣原告陸續還款及開立抵押支票，迄今尚餘99萬元未清償等語資為抗辯，並聲明：
原告之訴駁回。
三、被告顏文翰未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第77頁反面至78頁）：
㈠、原告為系爭不動產之所有權人，其前於77年2月11日就系爭不動產為被告之被繼承人顏壹設定系爭抵押權，存續期間為77年2月10日起至80年12月9日止，清償日期為80年12月9日（見本院卷第6至9頁）。
㈡、嗣顏壹於82年6月29日死亡，其繼承人顏文貴、顏文翰均未對其拋棄繼承或限定繼承（見本院卷第10至13頁）。
五、兩造之爭點及論述：本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅等情，為顏文貴所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠、原告有無向顏壹借款130萬元；㈡、原告得否訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記並塗銷。茲就上開爭點析述如后：
㈠、原告有無向顏壹借款130萬元部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按，當事人主張與他方有金錢消費借貸關係存在者，應由貸與人就該借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院101年度台上字第1543判決參照）。顏文貴抗辯原告與顏壹有消費借貸法律關係存在，既為原告所否認，揆諸上開說明，自應由顏文貴就原告與顏壹間有消費借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任。查：
⒈顏文貴固提出由原告簽立之支票及系爭土地他項權利證明書
為據（見本院卷第46至50頁），惟該支票係無記名支票，支票背面並有背書人即訴外人 陳坤榮 之簽名，已難認該支票係由原告交付予顏壹；況交付支票之原因多端，尚難僅憑被告持有原告所簽立之支票事實，逕認原告與被告之被繼承人顏壹間具有消費借貸法律關係存在。另系爭土地他項權利證明書僅能證明系爭土地有設定系爭抵押權，亦無法證明系爭抵押權設定之原因。
⒉又經本院函請永豐商業銀行提供原告支票存款帳戶於77年1
月1日至80年12月31日間，兌現票據款項予顏壹之相關資料，經該行函覆該等票據皆逾該行保存期限，無法提供票據影本資料等節，有本院105年4月20日函稿、永豐商業銀行作業處105年5月9日金融資料查詢回復函各1份存卷可按（見本院卷第68至71頁），復參以當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院103年度台上字第393號判決參照）；此外，被告復未能舉證證明原告與顏壹間有消費借貸法律關係，自難認系爭抵押權所擔保之借款債權存在。
⒊基上，本件依被告所提證據，尚難認定原告與顏壹間就系爭抵押權所擔保之借款債權存在。
㈡、原告得否訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記並塗銷？復按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。再按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。本件系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，業經本院認定如前，揆諸上開說明，系爭抵押權自失所附麗，復因被告為顏壹之繼承人，且未對顏壹拋棄繼承或限定繼承，為原告及顏文貴所不爭執，且有臺灣士林地方法院家事庭104年12月17日士院 景家靜 104年度查詢字第721號函1份可參（見本院卷第13頁），被告亦尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，有系爭不動產登記謄本1份可稽（見本院卷第6至9頁），則原告依民法第767條第1項中段，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記，再為系爭抵押權之塗銷登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中華民國105年6月17日
民事第八庭法官吳佳樺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月17日
書記官鄧竹君附表：
┌──┬────────────┬──────┐│編號│不動產名稱│權利範圍│├──┼────────────┼──────┤│1│臺北市○○區○○段220地│4分之1│││號土地││├──┼────────────┼──────┤│2│臺北市○○區○○段4小段│全部│││830建號建物（即門牌號碼││││為臺北市○○區○○路2段││││96巷36號4樓）││└──┴────────────┴──────┘