裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴緝字第7號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告謝鴻麟選任辯護人劉佳強律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2439號），本院判決如下：
主文謝鴻麟犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號㈠所示之物，沒收之。
事實
一、謝鴻麟聽聞其姑姑 謝彩雪 與 余景弘 間有債務糾紛，因認謝彩雪受余景弘欺負，甚為憤慨，意圖教訓余景弘並代謝彩雪向其討債，明知有殺傷力之改造手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，屬違禁物，非經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及強制之犯意，先於民國104年6月2日17時許，在桃園市○○路某處之遊樂場內，以新臺幣（下同）5萬元之代價，向真實年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子購買附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈12顆（8顆具殺傷力、4顆不具殺傷力）而持有之，繼而於同年月5日14時40分許，將前揭槍枝、子彈置於手提包內攜至余景弘位於基隆市○○區○○○街○○巷○○○號3樓之住處，甫進入余景弘住處，隨即取出前揭槍枝指向余景弘的頭、腳及身體部分，再取出余景弘簽立之本票49張、空白紙及筆，以余景弘積欠謝彩雪金錢為由，要求余景弘依本票金額再書寫1張借據，並向余景弘表示如不配合即會開槍之意，致余景弘心生畏懼，而以此脅迫方式使余景弘行無義務之事，嗣因余景弘先前與友人相約在上開住處見面，遂以需要核算本票金額為由拖延時間，再趁機用手機以通訊軟體LINE通知友人報警，於余景弘尚未書寫借據之際（起訴書原記載「而為簽立借據之舉」，應予更正），警方據報到場，當場在謝鴻麟攜帶之手提包中扣得前揭槍枝及子彈、在余景弘住處客廳桌上扣得本票49張，並逮捕謝鴻麟，謝鴻麟上開脅迫余景弘行無義務之事之舉，因警方到場而未得逞。
二、案經余景弘訴由基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆 地檢署 ）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序、審判程序提示予檢察官、被告謝鴻麟及其辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及其辯護人均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、事實認定㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見偵卷第5至8頁、第39至41頁；本院訴緝卷第32頁反面、第63頁反面），核與證人即告訴人余景弘之證述相符（見偵卷第9至13頁、第60至61頁；本院訴緝卷第50至59頁），並據證人即查獲員警 翁坪山 、 劉育靜 於偵查中證述明確（見偵卷第68至69頁），復有基隆市警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第19至22頁）、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表1份（見偵卷第24至28頁）、扣案物照片（見偵卷第31至32頁；本院訴緝卷第68頁正反面）、基隆地檢署勘查筆錄【即警方蒐證錄影之譯文及錄影畫面擷圖】（見偵卷第79至90頁）在卷可參，並有扣案如附表所示之槍枝及子彈可資佐證。而附表所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果如附表所示，有內政部警政署刑事警察局104年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、105年1月15日刑鑑字第1048014629號函覆鑑定結果1紙（見偵卷第63至64頁、第92頁）存卷可考，堪認附表所示之槍枝1支、子彈8顆，均具殺傷力。而起訴書就被告持槍指向告訴人要求書寫借據乙節，經查：證人即告訴人於本院審理時證稱：被告當時拿槍，槍前面有雷射紅點，被告用紅點對著伊的頭、腳及身體，要求伊寫借據給被告，伊很害怕，雖然被告要求伊寫，但伊故意拖時間，就跟被告說「我們來算看看，本票總共多少錢」，伊拿計算機準備要算，當時有沒有動筆在紙上寫字，忘記了，如果有寫的話，也只是寫幾個字，也可能沒有寫，一個字都沒有寫，因為伊一直在拖時間，一直等到警察過來等語（見本院卷第50至59頁）；被告於本院審理時供承：伊拿出紙和筆，要求告訴人寫借據，告訴人說沒有那麼多錢，然後告訴人就在那邊算，忘記紙上有沒有寫字等語（見本院卷第59頁反面至61頁）。依證人余景弘之證述可知被告係以脅迫方式使告訴人行無義務之事，而檢察官所指告訴人被迫書寫之借據並未扣案，無從憑斷，被告雖持槍脅迫告訴人書寫借據，然告訴人是否確實書寫尚有所疑，且查無其他證據足證告訴人確已被迫有任何書寫之情形，依罪疑有利於被告之法理，本件被告固有著手強制行為，尚無法認定已達既遂，是公訴意旨認被告所涉以強暴方式強制且屬既遂，容有所誤，應予更正。從而，被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。被告所犯強制之行為，已著手於犯罪行為（持槍脅迫告訴人書寫借據）之實行，然未發生結果（告訴人尚未書寫借據）而不遂等情，業如前述，公訴意旨認被告此部分屬既遂，係涉犯刑法第304條第1項之強制既罪，容有未洽，然此部分僅涉及犯罪行為階段之認定，尚與起訴法條之變更無關，附此指明。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號及97年度台上字第231號判決意旨可資參照）。本件被告同時持有附表所示之具殺傷力槍枝及子彈，係一行為同時觸犯前揭二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡另按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行
為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」，有最高法院90年度台上字第3270號判決意旨可資參照。又行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院101年度台上字第2867號、第4132號判決、99年度台上字第1484號、第6695號、第6689號、第4123號判決、93年度台上字第187號判決意旨參照）。查被告係基於意圖教訓告訴人並向告訴人討債之目的而購入附表所示之手槍及子彈，並非早已非法持有槍、彈後，始另行起意犯下強制犯行，其於持有槍、彈後，旋即緊密實行該特定犯罪，是依被告持有槍彈之動機、目的，及嗣後緊密進行自始預定之犯罪目的整體觀之，參酌前述最高法院判決說明，本院認被告所犯非法持有改造手槍、子彈罪與其所犯強制未遂罪間，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有具有殺傷力之槍枝罪（槍彈部分之競合已論述於前），公訴意旨認應分論併罰，容有所誤。
㈢被告所犯強制之行為，已著手於犯罪行為之實行，然未發生
結果而不遂，為未遂犯，就其所犯強制未遂罪部分，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有附表所示之槍彈，
對社會大眾之身體、生命及社會治安構成潛在風險，復持槍脅迫告訴人行無義務之事，嚴重危害社會治安，所為殊不足取，參以被告曾有竊盜、毒品、槍砲等前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），雖不構成累犯，然再度觸犯本件槍砲案，顯見法治觀念嚴重偏差；惟慮及其坦承犯行之犯後態度尚佳，兼衡被告國中畢業之智識程度（見卷附被告個人戶籍資料）、自述無業而家庭小康之經濟狀況（見本院他卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人欄）、患有人類免疫不全病毒疾病、慢性病毒性Ｃ型肝炎併肝硬化及肝脾腫大而長期追踨治療之身體狀況（見本院訴卷第42頁診斷證明書）暨其之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。㈤辯護人為被告辯稱：被告始終坦承犯罪，依犯罪客觀情狀及
惡性，縱令科以最低度刑，仍不免生有情輕法重之感，請依刑法第59條之規定對被告酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可顯憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而具殺傷力之槍枝本為法之所禁，槍砲彈藥刀械管制條例第1條開宗明義揭櫫維護社會秩序、保障人民生命財產安全之立法本旨，被告無視於此，竟為私人恩怨，購入具有殺傷力之改造手槍及子彈而持有，並持之犯案，衡其所犯無客觀上引起憫恕之情況，復乏其他例外特殊之原因可認予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，自無刑法第59條規定減輕其刑之適用，辯護人此部分主張，尚難憑採。
㈥關於沒收之規定，中華民國刑法業於104年12月30日增訂、
刪除及修正公布、於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於105年7月1日施行後一律適用裁判時之法律。查扣案附表編號㈠所示具有殺傷力之改造手槍1枝，經送鑑定結果，具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。至於附表編號㈡所示之非制式子彈12顆（具殺傷力子彈8顆、不具殺傷力4顆），均已經鑑定試射完罄，因射擊後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈完整結構及功能，並失違禁物之性質，均不為沒收之宣告。此外，扣案本票共49張，雖可資為本案證據，難認係供犯罪所用之物，復均非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第304條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉提起公訴，經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國106年7月5日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官李謀榮法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月5日
書記官楊蕎甄附表：
┌──┬────────┬─────────┬──────────────┐│編號│扣案物品│鑑定書│鑑定結果│├──┼────────┼─────────┼──────────────┤│㈠│改造手槍1枝（含│內政部警政署刑事警│認係改造手槍，由仿半自動手槍│││彈匣1個，槍枝管│察局104年7月24日刑│製造之槍枝，車通金屬槍管內阻│││制編號：00000000│鑑字第1040054729號│鐵而成，擊發功能正常，可供擊│││76號）││發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼────────┼─────────┼──────────────┤│㈡│子彈12顆（8顆具│內政部警政署刑事警│①11顆，認均係非制式子彈，由│││殺傷力；4顆不具│察局104年7月24日刑│金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm│││殺傷力）│鑑字第1040054729號│金屬彈頭而成，採樣4顆試射│││││，2顆均可擊發，認具殺傷力│││││；1顆雖可擊發，惟發射動能│││││不足，認不具殺傷力；1顆無│││││法擊發，認不具殺傷力。│││││②1顆，認係非制式子彈，由金│││││屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈│││││頭而成，經試射，可擊發，認│││││具殺傷力。│││├─────────┼──────────────┤│││內政部警政署刑事警│送鑑12顆子彈，其中未經試射之││││察局105年1月15日刑│子彈7顆，均經試射：5顆均可擊││││鑑字第1048014629號│發，認具殺傷力；2顆雖均可擊││││函│發，惟發射動能均不足，認不具│││││殺傷力。│└──┴────────┴─────────┴──────────────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。