裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1264號刑事判決
裁判日期：民國99年06月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1264號上訴人即被告丙○○選任辯護人 詹文凱 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1917號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14303號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○因多次承包代號00000000（未滿14歲，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）之母代號00000000A（真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○）、外祖母代號00000000AA（真實姓名、年籍詳卷，下稱C女）住處及公司水電裝潢工程而與渠等熟識，得悉甲○係與C女同住，且民國97年6月底、7月初，因甲○之外祖父重病，C女需每日至醫院照護，約晚間7點後始返家，甲○則因放暑假而單獨在家，竟於97年7月3日15時許，假借送估價單之機會，至臺北市萬華區甲○及C女之住處，向甲○佯稱要送工程估價單予C女，甲○不疑有他而開門讓其入內，丙○○見甲○獨自一人在家，年幼可欺，明知甲○係未滿14歲之人，竟基於強制性交之犯意，先佯稱要與甲○一起看電腦，而與甲○同坐一張椅子，繼而問甲○有關女性私密之事，如月經是否已來，有無陰道等問題，接著不顧甲○反對而先以手伸入甲○之上衣內撫摸甲○胸部、全身，雖甲○推拒並表示不舒服，其未予理會，又繼續以甲○年幼恐懼受不利之危害而以手強行探入甲○內褲內撫摸甲○陰部，並以手指將甲○陰道撥開後，將手指插入甲○陰道內，說想要看甲○月經是否已來等語。斯時甲○想要站起來，丙○○即兩手環抱甲○，阻止
甲○起身，約過了1、2分鐘後，因甲○掙扎，丙○○始讓甲○起身站起，然又隨即將自身之牛仔褲拉鍊拉下，掏出陰莖對著甲○，且要求甲○握住其陰莖及脫褲子與其玩性愛遊戲，甲○不敢脫褲子，丙○○只得將其生殖器隔著甲○之短褲磨蹭甲○下體，以上開強暴之方式，強制性交甲○得逞。
二、案經乙○、甲○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告丙○○於警詢、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項明文所定。其謂「被告以外之人」者，共同被告、共犯、被害人等均為所指，本質上屬於證人，就其審判外之言詞或書面陳述，當事人未得詰問，法院亦無從直接接觸證人，難謂合於言詞審理及直接審理原則，故除另有同法第159條之1至第159條之5所示傳聞證據具有必要性及信用性情況，或客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權等傳聞證據之例外，而具有證據能力者，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位具結而為陳述，並通知被告及其辯護人，使行詰問，以求發現真實，並確保其詰問權。是以法院已據當事人聲請，傳喚證人到庭行交互詰問，即無違於直接、言詞審理要求，當事人之反對詰問權亦足茲保障，就該審判外陳述與審判中供述相符部分，當然有證據資格；其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之陳述，於斟酌其審判外陳述作成之外部環境、製作過程、內容、功能等情況，認為其前陳述較為可信，依同法第159條之2規定，仍應具證據能力（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號、95年台上字第3401號判決要旨參照）。經查：證人即被害人甲○於警詢時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟其已分別於原審審判中接受交互詰問，雖其審判中供述與於警詢所述有些細節並不一致，但其於警詢之陳述係在案發（97年7月3日）後之翌日（4日凌晨1時20分至2時45分許）凌晨第一時間所製作筆錄，與本件犯行時間相距甚為密接，且警詢當時亦有社工人員在場，應有可信之特別情況，且因案發當時並無其他目擊者，為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而本件亦無有顯不可信之情況，且證人乙○、C女於法院審判中接受交互詰問，已充分保障被告等之詰問權，是以證人乙○、C女於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦認有與被害人搭肩同坐一椅，而以手觸摸被害人甲○之胸部，並向被害人甲○提及撫摸接觸男女性器官之性遊戲等情，惟矢口否認有何加重強制性交犯行，辯稱：伊並未以手撫摸或插入被害人陰道，亦未磨蹭被害人下體，伊係與被害人稱兄道弟，而碰觸被害人胸部以檢查被害人是否發育，伊並無強制性交之犯意，被害人係遭其母教唆而誣陷伊云云。經查：
㈠關於案發之主要經過，業據證人即被害人甲○迭於警詢及原
審審理時證稱：「他就走過來要我坐過去一點，和我擠在同一張椅子上，他用左手搭住我的肩膀往他身上靠，他先和我聊天，之後就用他的左手從我背後伸進去我的衣服裡，後來又將手移到我的乳房摸並抓我的胸部，我有試圖推開他但推不開，他好像很沈醉的樣子，我跟他說我很不舒服，他很訝異問我真的不舒服嗎？之後他又問了我有沒有穿內衣、月經來了嗎，並對我摟摟抱抱，我全身都被他摸過了，他後來又把手伸進去我的內褲裡摸我的陰道並把手伸進去我的陰道說要感應我的月經來了沒，他還有把我的陰道扳開，我從頭到尾都一直跟他說我不舒服，他會停一下下但之後還是繼續，我想要起來，他抱住我所以我站不起來，之後我用力掙脫站起來，假裝腰很痠在作體操，我一回頭就看到他把牛仔褲的拉鍊拉下來，將他的生殖器官露出來，我看到之後嚇了一大跳，但因為我外婆有跟我說遇到驚慌的事要裝沈默，不要打草驚蛇，所以我假裝沒有這回事，之後他叫我跟他玩做愛遊戲，我跟他說我不會玩，他就走到我面前叫我把外褲和內褲脫掉，他要我的陰道和他的生殖器摩擦，因為酒家女也都是這樣和客人玩在一起，我沒有脫掉褲子，後來他又問我知不知道什麼是陰莖，我說不知道，他就隔著褲子跟我的陰道摩擦，大概持續了20秒左右，我有覺得我的陰道熱熱的，他還問我之前有沒有玩過做愛遊戲，我說沒有，後來他就把生殖器放回褲子裡，並拿估價單給我，他就說他不玩了，並要我不要跟別人講，後來他就走了。我知道什麼是陰道，就是女孩子的生殖器。 阿旺 叔叔沒有把生殖器的地方伸進去我的陰道，但他有把手指伸進去我的陰道裡。」、「97年7月3日當天被告在我住處對我性騷擾和性侵害。那天下午3、4點被告拿一張估價單來我家，當時我一個人在家，我坐在電腦椅上，正在用電腦，被告就坐在我右手邊，跟我坐同一張椅子，他問我一些女生私密的問題，問我月經有沒有來，還問我有沒有陰道，然後被告就用手伸進我的內褲裡，二根手指頭扳開我私密的地方，我記得二隻手都有，他有想要看清楚，他邊看時邊問我月經有沒有來等黃色的話，後來他把他牛仔褲的拉鍊拉下來，我看到他的性器官，他沒有把內褲脫掉，但有把他的陰莖拿出來對著我，問我要不要玩遊戲，叫我把褲子脫了跟他玩遊戲，但沒有講什麼遊戲，我不敢脫褲子，之後沒多久他就走了。當被告用手指扳開我的陰道處後，還有接著用手摸我的陰道，他的手指頭有插進去。我記得是用二根手指拇指和食指扳開來看。除扳開看被告還有用手指伸進裡面，很靠近讓我很不舒服，他有用手指伸進去又拿出來抽動。被告於上開過程中，有用手撫摸我的胸部，他不但摸我的陰道還有胸部，還跟我說要摸摸看我的胸部有沒有發育。上開過程中被告將他的陰莖掏出後有隔著我的褲子接觸沒有太大的摩擦。在上開過程中，我有跟他說為什麼要玩這個遊戲，因為他個子比較高大，我不敢反抗，怕他打我，我會害怕。我沒有推他。我有跟他說一句我不想玩這個遊戲。動作沒有，我不敢反抗。上開過程中，被告摸我的時候我一直閃躲，一直往左邊移，我故意蹺腳，把私密處夾住，不要讓他摸到，他還是繼續摸，他的手還是有摸到我陰道旁邊的毛。...我所陳述上開被被告性侵害過程，是我的親身見聞。我是據實陳述，沒有加油添醋。我當天的穿著有一點忘了，好像是穿短褲，上衣我不記得。被告有把手伸進我的內褲裡面，那時我的短褲還在，我一直都穿著。我的短褲是有鬆緊帶，有伸縮的，沒有拉鍊。當被告用他的性器官跟我接觸時，是接觸我的短褲。...被告用手指伸進我的陰道裡面...被告用手指伸進我的陰道，把頭湊到我的陰道附近去看，然後問我一些月經的問題。...當天被告是先用手撫摸我的胸部，接著再把手伸進去內褲撫摸我的陰部。我在之前作筆錄時說，被告撫摸我的胸部時，我有試圖推開他，但推不開，那時候我用手去推他叫他過去一點，被告那時表情笑笑的，還是想要摸我，其實我並沒有推開他，我是比個動作要他過去一點，不要靠我那麼近。我又說被告用手把我的陰道扳開，我覺得不舒服，我想要起來，他抱住我，所以我站不起來，後來用力掙脫才站起來，有此事。他兩隻手抱住我的腰，說不要站起來，等一下，他還要跟我聊。...我之前筆錄說被告有叫我跟他玩做愛的遊戲，我剛才回答檢察官說被告沒有說要玩什麼遊戲，被告沒有明講，是我覺得被告是要跟我玩做愛的遊戲。我剛才又說，後來被告掏出他的陰莖，跟我的短褲外面有接觸，那時候我有後退，他前進，我不知道該怎麼辦，我也沒有地方跑，那時候我有點害怕，可是問題是如果我一個人往外跑，而我又跑得不快，如果被告從後面追到我，我該怎麼辦。當時被告把他的陰莖掏出來，沒有叫我用手去握住他。根據我母親在上次庭訊時作證說，我後來在陳述案發過程給女警聽的時候，有說被告當時把他的陰莖掏出來，叫我用手握住他的陰莖，但我並沒有握住他的陰莖，被告只有把他的性器官碰觸我的紅色的短褲，沒有叫我握住，就算叫我握住我也不敢握。從被告一開始用手撫摸你的胸部，到最後他把陰莖放回褲子裡面，被告從上摸到下，差不多有快半個小時，但實際時間我不是很確定。在我所述被告對我性騷擾、性侵害過程中，他沒有對我說什麼讓我害怕的一些話，他有說一些黃色的話，我沒有感覺到很害怕，他說的都是一些色情的話。我說被告一開始用手伸進我的內褲撫摸我的陰部，當時我的抗拒動作不是很大，我是用蹺腳夾住，不讓被告的手伸進去，可是被告硬要摸，我沒有辦法。當時我心理有一點害怕，畢竟被告對我做這種事，在我這個年紀應該不會碰到，怎麼會對我做這種事。我沒有陷害被告（語氣激動）。我從頭到尾都是坐著，腳夾住，被告有碰到我的陰部，被告就是有碰到我的陰部，那是在我的腳還沒有夾緊的時候被告就伸進去了。」等語（參偵查卷第10頁及原審卷第53至55、57至58頁）綦詳，核與證人乙○迭於偵訊及原審審理時結證稱：「後來我在○○公園看到被害人在盪鞦韆、溜滑梯的地方，失魂落魄的走來走去，看了讓人很心疼，我就把她帶到旁邊的草皮樹林間，我有跟她說妳老實說發生什麼事，不能說謊，他就說，我在打電腦，阿旺叔叔來我幫他開門，他拿一張單子放在桌上，看到我在打電腦，阿旺叔叔就說妳的胸部發育不夠大，看什麼內衣廣告，被害人就回說你亂說，被告就把被害人靠往他身上，用手伸進被害人衣服裡，去摸她的胸部，後來又摸她的下體，他沒有跟我說被告有把手指伸進去，只說在下體摩擦，之後我就先帶她回家。」、「我當時看到女兒這樣狀況我自己也嚇到，我把她牽出來找一個地方坐下問他，她哽咽說阿旺拿估價單來，我進而問他說阿媽說被告有對你怎樣，我一問他就哭出來，有說被告有把我抱起來，被告的手有伸進去摸我的奶奶，還把手伸入我的褲子下面，用手戳，他還說被告從他的褲褲抓雞雞出來給他握著，被告還抱著他隔著我女兒的褲子摩擦被告的雞雞。因為那個地方是公園有人，我叫他先不要說，而且我自己也覺得很難堪。...我剛才有說到，我女兒跟我講被告有把他的性器官給我女兒握著，我自己很難堪，啞口無言，我沒有問她有沒有濕濕，我只有問被告手部戳哪裡，我女兒就用手比，我女兒的手比她尿尿的地方說這邊這邊，她自己也很尷尬。...我在筆錄說，我女兒在公園的時候有說被告先摸他的胸部，又摸他的下體，但是並沒有跟我說被告把手指伸進去，可是我剛才作證時說，當時我女兒有跟我說，被告用手戳進去他的下面，她是說被告在她尿尿的地方搓，她說被告的手有皮膚病，手有屑屑，她怕被感染。我剛才作證時說，我女兒在公園跟我說被告有叫她用手握住被告的雞雞，可是我在上開之筆錄上並沒有陳述被告叫我女兒用手握他的雞雞，我現在回想，我女兒有這樣跟我講，我女兒是說被告有把他的拉鍊拉開，拿出他的雞雞給我女兒看，至於被告叫我女兒用手握被告的雞雞這部分，是我女兒後來陳述給女警聽的時候說出來的，我女兒陳述的時候我有在場。」等語（參偵查卷第36頁、原審卷第29至31頁）大致相符，並經證人C女迭於偵訊及原審審理時結證稱：「當天5點多我還在醫院，接到被害人的電話說告到家裡送單子，就在電話裡哭了起來，我一聽就知道不對了，她說：阿旺叔叔摸我胸部，還把手伸進去我尿尿的地方，而且還拿他尿尿的地方給我看，感覺很噁心，阿旺叔叔還說很好玩，不要怕，不要告訴別人，下次我再跟妳玩，後來她就一直哭。」、「我那天有接到孫女電話比較特別的口吻，下午4點多快5點的時候，又好像5、6點時候。該電話內容孫女跟我說阿媽，阿旺叔叔有送一張單子要給你，我說好，他就開始哭了，我說你怎麼啦，你慢慢說，但是他一直哭，講不出話，我就想完了，我就問他怎麼啦，他說阿旺摸我的胸部還有下面，阿旺還把他的下面性器拿出來給他看，好噁心，那時候我不知道該怎麼講，我再問他他就一直哭。後來他說阿旺到處摸他身體，他很害怕。...在檢察官偵訊時說，案發當天5點多，我孫女打電話給我，有提到被告除摸他胸部外，還把手伸進去他尿尿的地方，我孫女有這樣跟我講。我孫女有跟我說，當時被告跟我孫女說很好玩，不要怕，不要告訴別人，下次再跟我孫女玩等語，被告有跟我孫女說不要講，很好玩，不要跟別人講等語。」等語（參偵查卷第41頁、原審卷第26、28頁）屬實，而甲○於案發時年僅11歲，係一單純之學生，與被告相識多年，自無理由無端捏造被性侵害之不堪之事誣陷被告？是堪信被害人甲○之指訴屬實。
㈡至證人甲○、乙○、C女分別於警詢、偵查中及原審審理時
歷次所為之證述內容，於細節、報案時間及被害人衣褲部分固有些許出入，或於原審審理時就被害人是否有握住被告性器官及報案時間答稱不復記憶。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。而曾遭受性侵害之人，於身心嚴重受創之情況下，尤其不願記憶曾被害之情節，尤屬常見。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況證人甲○於案發時為年僅11歲之兒童，本案事出突然，證人甲○於突遭被告性侵害，身處驚慌失措之際，實難苛責其須完全記憶被告犯案過程中之全部細節，而證人乙○、C女均為被害人至親，其女兒、孫女突遭熟人性侵害，心情上皆十分難堪、傷心，慌亂而難以面對，從而證人甲○、乙○、C女等於原審審理中就細節部分無法為完全之記憶，均難謂有何悖離常情之情，亦不足逕謂其供述有些許瑕疵而不足採信。再者，關於案發之經過，證人甲○、乙○、C女分別於警詢、偵訊及原審審理中證述之主要情節，均指證人甲○有遭被告強行撫摸胸部、並以手指撫摸插入證人甲○下體，及磨蹭甲○下體之情節，原審審酌警詢時距離案發時間點較近，被害人甲○感受強烈、記憶尤為清晰，且與證人乙○、C女證詞大致相同，應較可採信。至報案及製作筆錄之時間雖證人3人供述有所出入，惟此部分與本案犯罪事實並無直接關連性，且上開證述之不同尚難謂有何刻意捏造、誣指之瑕疵可言，故此並不影響證人甲○證述之憑信性，殆無疑義。是被告以僅碰觸被害人胸部，並無強制性交行為等置辯，尚難憑採。
㈢又被告辯稱證人乙○係因缺錢而教唆被害人誣陷被告云云，
惟上開事實，業據被害人甲○指訴明確，並經乙○、C女證述屬實，甲○、乙○、C女與被告均素無仇恨，而被告早自93年間起即開始承包證人乙○住家及辦公室之裝潢、水電工程，且被害人甲○尚稱呼被告為「阿旺叔叔」，均為熟識之人，業據被告、證人等供承在卷；且被害人甲○於原審審理時，曾語氣激動當庭反駁被告表示並未誣陷被告，亦有原審99年2月1日審判筆錄附卷可憑；況案發當時被害人年僅11歲，倘被害人未遭被告性侵害，證人乙○實無甘冒損害幼女貞操名譽及被判處偽證重刑之虞而誣指被告之必要。至被告所辯證人乙○公司欠缺資金，曾遊說被告出資，欲佐證證人乙○係為獲鉅額而構陷被告一節，然對此，業據證人乙○於原審審理時結證稱：「我有開一個○○○的電訊公司，網路電話。被告是以前幫我們做水電，他弟弟做裝潢，是管委會主委 王萍 介紹，因為我們60號和66號地下室都是被告做裝潢和水電工程花400多萬，還欠尾款30萬，這是5年多前的事，我有問被告是否要入股我們公司，但被告沒有同意，後來就算二分利，我每個月開票還給他。二年前他叫他女友來說他急需用錢，我們就把錢還清了。」等語（參原審卷第30頁），而被告於原審審理時亦坦承證人乙○業已清償完裝潢所有款項（參原審卷第31頁），足證被告與證人乙○間已無債務關係，而邀請被告入股公司與證人乙○是否有誣陷被告無涉，是被告此部分之指摘，尚難作為有利於被告之認定。至被告所謂其係與被害人稱兄道弟，而碰觸被害人胸部以檢查被害人是否發育云云，查被害人年僅11歲，被告則已56歲，被害人自小即尊稱被告「阿旺叔叔」，且被害人之發育為何，與被告何干？被告既供認即對其女兒亦未曾碰觸伊之胸部，竟故意碰觸被害人胸部，顯見被告其此之所辯，顯係避就之詞，亦不足採，併此敘明。
㈣綜上所述，被告辯解均非可採，本件事證明確，被告犯行堪
以認定，應予依法論科。雖被告請求再傳喚被害人到庭詰問，惟因被害人甲○已於原審居於證人之地位接受交互詰問，就本案之發生經過已詳敘如前，且本案事證已臻明確，已如前述，故核無再傳訊被害人之必要，併予敘明。
二、按甲○於本件案發係未滿14歲之人，有年籍資料在卷可稽，又被告以手指強行插入甲○之陰道內，構成刑法第10條第5項第2款所稱之性交行為，而且被告以手指插入甲○之陰道內時，甲○雖欲起身，然遭被告兩手環抱無法起身離開，顯已施以暴力之強暴行為，而繼續遂行其強制性交行為，是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。公訴人認被告係以違反甲○之意願而強制性交云云，尚有誤會，應予指正。至於被告於強制性交過程中所為之強制猥褻行為應認屬強制性交之階段行為，不另論罪。又被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，雖係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，併此敘明。原審審酌被告為逞一己之慾，竟不顧少年人格發展之健全及心靈感受，對於未滿14歲之甲○為強制性交之行為，致甲○心理上創傷及陰影難以磨滅，其手段甚為卑劣，為社會道德、法律所不容，參以其於犯後始終否認犯罪，態度不佳，併參酌其生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。
三、被告丙○○上訴意旨略以：被害人甲○就被告有無以手指插入其陰道一事，於原審理時先證稱「有」，復證稱「我故意蹺腳，把私處夾住，不讓他摸到．．．他的手還是有摸到我陰道旁邊的陰毛」，其證述前後不一。又甲○之陰道並未受傷，處女膜亦完好，顯示並無遭到侵入之情形，且甲○案發當日既坐於椅子上，則其陰部應緊接椅面，被告自無以手指拉開其短褲、內褲，再撥開其陰道，以手指插入之可能。再者，依甲○之證述，被告在撫摸其下體時，甲○並未推拒，而是之後被告以雙手環抱甲○時，其始以言詞表示要站起來，故被告並無強制之行為。況甲○是證述被告以手指插入其陰道在先，以雙手環抱其身體在後，原判決確認被告係以雙手環抱之方法施以強制，再以手指侵入，與證人之證詞不符云云。經查，被告辯稱：倘採坐姿，則甲○陰部應緊接椅面，伊無以手指拉開短褲、內褲，再撥開甲○之陰道後插入之可能云云。然一般常人坐在椅子上時，與椅面緊接之部位為屁股、肛門而非陰部。且依被害人甲○之上述證詞，乃被告先違背被害人之意願而以手強行被害人之上衣內撫摸被害人之胸部等處，經被害人推拒並一直表示不舒服後，被告仍違反被害人之意願，再以手強行探入被害人之內褲內撫摸被害人之陰部，並以手指將被害人陰道撥開後，將手指插入被害人陰道內，斯時被害人甲○想要站起來，被告丙○○即兩手環抱甲○，阻止甲○起身，被告仍持續上開動作，被害人乃一直閃躲，一直往左邊移，並故意蹺腳，把私密處夾住，避免讓被告摸到，但被告還是繼續摸，足認被害人是已遭被告以手指強行插入其陰道內後，甲○雖欲起身，然遭被告兩手環抱無法起身離開，仍遭被告繼續以手指強行插入其陰道內，被害人才又採取閃躲及故意蹺腳，把私密處夾住等自我保護措施，是被告上開所辯，容有誤會。又原審業就甲○之證詞採及被告確有對甲○為性侵害及施以強制力之行為，說明認定之理由，並記載於判決理由欄，經核並無違誤，則被告上訴意旨，或就原審取捨證據適法職權行使，任加爭執，或對原判決理由已說明之事項，再為單純之事實上爭執，為無理由。應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年6月18日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國99年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。