臺灣彰化地方法院113年度訴字第1235號刑事判決

臺灣彰化地方法院刑事判決

113年度訴字第1235號

公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告汪育廷

指定辯護人韓銘峰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14030、15192、15193號），本院判決如下：

　　主　文

汪育廷犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑6年6月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，共2罪，各處有期徒刑3年2月。應執行有期徒刑8年。扣案如附表二編號1、2、3、5、6、9至18所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣1,700元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

一、汪育廷明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得製造、販賣、持有，竟分別為下列行為：

　㈠基於製造第三級毒品而混合兩種以上毒品之犯意，於民國113年7月中旬某日起，於社群軟體推特上購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，復在屏東縣○○鎮○○路0段00號3樓居所，以電子磅秤將上開毒品原料秤重0.35公克，加上檸檬粉利用攪拌容器攪拌後，放入包裝袋內，再將攪拌好的毒品咖啡包以封口機封口而完成製造毒品咖啡包。

　㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品之犯意，於113年8月6日起，在社群平臺「X」上，以暱稱「廷.」，公開發布「（咖啡圖示）今天價錢很軟不用400不用300不用250需要的趕快私訊哦#屏東#東港」等販賣毒品之貼文，以此方式向不特定人散布販賣毒品咖啡包之訊息。嗣因員警執行網路巡邏發現上情，乃喬裝成買家與汪育廷聯絡，雙方即如附表一所示之交易過程，交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包2次。警方即分別於113年8月9日11時31分許、同年8月15日12時40分許，持汪育廷所提供之包裹訂單編號分別至彰化縣○○鄉○○路0號之全家超商○○○○店、彰化縣○○鄉○○路0段000號0樓之統一超商○○門市取貨後，共扣得如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包共12包（總毛重30.17公克，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮），汪育廷因而販賣未遂。

二、嗣警方於113年8月21日持拘票將汪育廷拘提到案，經執行附帶搜索後在其身上扣得如附表二編號3至5所示之物，並經汪育廷同意，至其位於屏東縣○○鎮○○路0段00號0樓之住處執行搜行搜索，扣得如附表二編號6至19所示之物，始悉上情。

　　理　由

一、證據能力：

　　本判決下列所引用被告汪育廷以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第160頁），且言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法之瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有證據能力；非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均有證據能力。　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有被告張貼販毒貼文之截圖、警方與被告之對話紀錄截圖、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之申登人資料及交易明細、寄貨明細、物流追蹤及取貨照片、被告寄件時之監視器畫面截圖、車籍資料、被告手機翻拍照片、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、衛生福利部草屯療養院113年8月12日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、113年8月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、113年9月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、113年9月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、113年8月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、113年9月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等附卷可稽，復有扣案如附表二所示之物可佐。

　㈡辯護人雖為被告辯護略以：被告就事實欄一㈠所示加入檸檬粉至毒品咖啡包之行為，並未變更毒品成分，不該當製造行為等語。然按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時供稱：因為毒品原料會苦，為了讓原料變甜，我買有加糖的檸檬粉，讓它有味道等語（見本院卷第156頁），可知本案毒品原料本身存有苦味，被告於製作含有上開毒品原料之本案毒品咖啡包時，酌量混入檸檬粉，藉由增添水果之香味、甜味，以掩蓋毒品原料本身之苦味，是被告為求增添風味，以一定比例之毒品原料及檸檬粉精心調配，使毒品更易於蔓延，而增加一般大眾得以施用之可能性，依前揭說明，應認被告如事實欄一㈠所為，構成「製造」毒品行為，是辯護人此部分所辯，自無可採。

　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。　

三、論罪科刑：　　

　㈠按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。參酌該規定之立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」。經查，被告製造後所販賣之本案毒品咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有前揭鑑驗書在卷可參，是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告為供製造、販賣第三級毒品而意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，分別為製造、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪，均漏未論及同條例第9條第3項之罪名，容有未洽，惟基本事實相同，且經本院於審理時告知上開罪名，對被告之防禦權不生影響，爰依法變更起訴法條。

　㈢按毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，無從認其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法院103年度台上字第4225號判決意旨參照）。如於製造毒品完成後，始與他人接洽商談交易內容、價格及地點，則製造毒品與販賣行為間明顯可分，行為互殊，應分論併罰（最高法院101年度台上字第4799號判決意旨參照）。本案被告製造本案毒品咖啡包後，再將製成之毒品咖啡包刊登於網路上販售，可見被告並非已有與他人交易之約定，才著手製造行為，則其製造毒品與2次販賣毒品行為間明顯可分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈣刑之加重及減輕事由：

　1.被告就事實欄一㈠、㈡所為，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，各加重其刑。

　2.被告前因製造第二級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑5年確定，於110年6月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，於112年3月29日期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有法院前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告未因前揭刑之執行產生警惕作用，再犯罪質相同之本案，主觀上仍欠缺對法律之尊重及自我約束能力，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，衡諸其於本案之犯罪情節，並無因累犯之加重而生罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。　

　3.被告就事實欄一㈡所示2次已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，僅因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，均為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加重後減輕之。　　

　4.毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告於偵查及本院審理時自白本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就事實欄一㈡所示之犯行，均遞減之。

　5.毒品危害防制條例第17條第1項：

　　被告雖於偵查時供出其毒品來源，惟檢警並未因而查獲其他正犯或共犯之情形，有彰化縣警察局員林分局114年2月8日函文所附職務報告、臺灣彰化地方檢察署114年5月22日函附卷可參（見本院卷第95至97頁、第191頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　㈤量刑：

　　爰審酌被告正值青壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，且知悉毒品咖啡包多是混合多種毒品，施用後之危害可能更甚單一種類毒品，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率為本案製造及販賣毒品犯行，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為實屬不該，自應嚴正非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、製造及販賣毒品之數量及金額，並考量被告之智識程度，家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量被告本案所犯各罪之犯罪情節、犯行間隔期間、各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收：

　㈠扣案如附表二編號1、2、3、6所示之毒品咖啡包22包，為被告販賣毒品所剩餘，經送鑑驗，檢出第三級毒品成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

　㈡扣案如附表二編號5、9至18所示之物，為被告所有且供本案犯罪所用或預備所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢被告就事實欄一㈡販賣毒品行為所取得之交易價金共新臺幣（下同）1,700元，為被告之犯罪所得，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣扣案如附表二編號4、7、8、19所示之物，為被告另涉施用或持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之證物，與其本案犯行無關，爰不予本案宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鄭羽棻提起公訴，檢察官林家瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　余仕明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許家偉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡佩芬

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡忻彤

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一：