裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1623號民事判決
裁判日期：民國94年02月22日
裁判案由：排除侵害
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度訴字第一六二三號
原告乙○○訴訟代理人 陳豐裕 律師複代理人 陳魁元 律師被告高雄縣燕巢鄉公所法定代理人丁○○訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 楊譜諺 律師右當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國九十四年一月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段第五二二地號土地（面積三一五三點九九平方公尺，下稱系爭土地）為伊所有，詎被告未經伊之同意即於民國八十九年間在其上如附圖所示Ａ部分面積一八六點八二八平方公尺鋪設碎石路面而無權使用迄今，為此爰依民法第七百六十七條之規定，求為判決：（一）被告應將上開土地內如附圖所示Ａ部分土地上之碎石路面予以除去並將土地回復原狀。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地上原有寬約三米並位於工寮內之舊有道路，於四、五十年間在工寮外之現有道路現址另形成寬約三、四米之道路供不特定人及車輛通行，嗣伊始於八十六年四月間將之發包拓寬為現有之六米道路（下稱系爭道路），並鋪，則系爭道路之設置已年代久遠並未曾中斷，且早已成為供公眾通行之既成道路而有公用地役之關係存在，伊之拓寬鋪設柏油路面自非無權占用，原告自不得依民法第七百六十七條之規定請求排除予以回復原狀，且倘回復原狀，非但妨害公眾且有礙市容觀瞻及都市發展而對於公益損害甚鉅，故原告請求回復原狀亦有權利濫用之情形等語資為抗辯，並聲明求為判決：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：系爭土地為原告所有，其上之舊有道路原係三米並位於工寮之內，嗣於八十六年四月間始由訴外人三豐土木包工業依被告之指示將之取直並拓寬施作六米系爭道路兩旁之擋土牆，系爭道路現有之範圍除部分係位處舊有道路外，其餘均已超出原舊有道路之外。
四、本件兩造爭執之處在於：（一）被告得否就系爭道路全部占有部分主張公用地役權而有權通行原告所有之系爭土地？（二）原告得否請求拆除系爭道路？
（一）被告得否就系爭道路全部占有部分主張公用地役權而有權通行原告所有之系爭土地：
按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書）。」，最高法院八十七年度台上字第一八四二號著有裁判意旨可參。查系爭土地於訴外人 柳春貴 於十餘年前出賣予原告之前即存有原舊有三米寬之道路供人通行，原告於買受當時並已明知乙情，此經證人柳春貴到庭具結證述在卷，而系爭土地原即存有該舊有道路亦為原告所不爭執，是原舊有道路既經長期供公眾通行而未曾中斷，且原土地所有人於通行之初亦無阻止之情事，則原舊有道路占用系爭土地之部分自應已為既成巷道而成立公用地役關係，惟系爭道路於八十六年間拓寬取直後既有部分已超出原舊有道路之外，而此新占有部分之期間迄今尚未久遠，該新占部分自尚無受原舊有道路之公用地役關係效力所及，則被告就系爭道路除於原舊有道路原占有使用部分之範圍外，自尚不得主張均具公用地役權而得正當通行系爭土地，被告辯稱系爭道路就系爭土地均有公用地役權之存在云云尚非可採。
（二）原告得否請求拆除系爭道路：按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例。查證人即坐落系爭土地之鄰長甲○○及施作系爭道路兩旁擋土牆之包商 陳東波 於本院審理中乃到庭各結證稱以：「原告於開闢系爭道路時並未抗爭。」、「伊將舊有三米道路取直並拓寬施作六米之系爭道路兩旁之擋土牆時，原告並未異議，原告只曾對六米路變成七米路這部分抗議」等語（見本院九十三年十一月十九日、九十四年一月二十八日言詞辯論筆錄），另證人即被告八十八年至九十一年間之鄉長丙○○亦到庭結稱：「原告至伊處申訴施設於其所有系爭土地上之系爭道路遭公眾通行而卻未領得補償金，且車輛經過易產生風沙而致其農作物受損，伊考量原告進入垃圾掩埋場進行資源回收並未損及鄉公所之利益而同意其進入。」等語（見本院九十三年十二月十七日言詞辯論筆錄），而系爭道路乃係通往被告所設垃圾掩埋場之必經道路，其再往北方向走可達淨興禪室、石興山風景區，且現已經被告規劃為掩埋場聯外道路之一部分，並將進入徵收及補償作業程序，而該路段全程均已為六米道路乙節，亦有照片、位置圖、公聽會公告、被告掩埋場聯外道路綜合規劃工程圖等件在卷可稽，是原告於被告拓寬舊有既成道路之時既未加以反對，且其亦已於被告所設掩埋場為資源回收作業多年，顯見原告於被告拓寬道路占用之部分並無甚切利用需要，且更已由之獲取利益，而系爭道路非僅為被告所設掩埋場通行專用，公眾亦可利用該道路前往被告所轄各處，且該路段前後均已拓寬為六米道，如遭原告請求廢止回復為原三米道，恐將妨害公眾之通行，並致往來車輛發生危險，而原告如回復後亦僅得為一般農作使用，且其亦無何特殊之使用規劃，原告於原舊有道路範圍外之所有權之行使所能取得之利益與公眾所失者顯不相當，況被告對其無權占用部分並已有徵收之計畫，原告強令請求拆除逾舊有道路範圍外之道路部分，應係以損害他人為主要目的之權利行使而屬權利濫用甚明，被告所辯原告權利濫用而不應許之等語自屬可採。
五、綜上所述，被告就系爭道路之逾原舊有道路範圍外部分固不得主張公用地役權而全為有權通行原告所有之系爭私有土地，惟被告行使所有權之妨害除去請求權而請求拆除該道路部分既為權利濫用而無保護之必要，其請求自為無據，從而原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告回復土地原狀即應予駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回之。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十四年二月二十二日
臺灣高雄地方法院民事第五庭
法官何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十四年二月二十二日
法院書記官周志揚