裁判字號：最高行政法院104年裁字第1441號裁定
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：確認行政處分無效
最高行政法院裁定
104年度裁字第1441號抗告人現有石業有限公司代表人 王金鎮 上列抗告人因與相對人臺中市政府間確認行政處分無效事件，對於中華民國104年4月22日臺中高等行政法院104年度訴字第46號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定略以：抗告人前曾就改制前臺中縣政府(改制後為臺中市政府，下稱相對人)民國94年7月29日府工建字第0940203682號函(下稱系爭處分)向原審法院提起撤銷訴訟部分，其訴之聲明為訴願決定及相對人88年6月22日(88)府工建字第180619號函、94年5月18日府工建字第0940129742號函、系爭處分均撤銷，案經原審法院95年度訴字第131號判決駁回，並經本院98年度判字第268號判決駁回確定在案，揆諸行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項、第2項、第213條規定及本院104年度裁字第312號裁定意旨，上開判決之確定力(既判力)既及於確認「原告所主張之行政處分並無違法(係屬合法)，或未侵害其權利或法律上之利益」，自及於確認各該行政處分無效之訴訟，抗告人再就前經上開判決確定之訴訟標的中之系爭處分提起本件確認系爭處分無效之訴訟，於法即有未合，且不能補正；又抗告人未能證明已向相對人請求確認系爭處分無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答，逕行提起本件確認系爭處分無效之訴訟，核與行政訴訟法第6條第2項規定之要件不符，即不備起訴要件，其起訴亦不合法，且無從補正，併依同法第107條第1項第9款、第10款規定裁定駁回之。
三、抗告意旨略謂：抗告人於104年1月30日提起確認系爭處分無效之訴訟後，曾於104年3月26日向相對人申請確認系爭處分無效，經相對人以104年4月10日府授都工字第1040073019號函復因本案已進入行政訴訟司法程序，俟判決確定後，其續依判決結果卓處等語，此應可補正起訴要件。又原審法院95年度訴字第131號判決及本院98年度判字第268號判決係認抗告人之棄土場使用許可期限到期，而駁回抗告人之訴；因上開判決認為系爭處分曾經存在，而本件抗告人係主張系爭處分具有無效之事由，自始不存在，故本件仍有確認利益。另原裁定之審判長法官王德麟曾參與本院98年度判字第268號判決及98年度裁字第1733號裁定，應迴避、未迴避而參與原裁定，原裁定當然違背法令。另抗告人聲請法院准予言詞辯論並指定期日云云。
四、本院查：
(一)按行政訴訟法第107條第1項第9款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院(按，100年11月23日修正前原條文為『高等行政法院』)提起撤銷訴訟。」及第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效……之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」本件原裁定就抗告人前曾對於系爭處分向原審法院提起撤銷訴訟，其訴之聲明為訴願決定及系爭處分均撤銷(按，系爭處分為該撤銷訴訟之訴訟標的之一)，遞經原審法院95年度訴字第131號判決及本院98年度判字第268號判決以系爭處分並無違法(係屬合法)為由駁回確定在案，因上開判決之確定力(既判力)及於確認「原告所主張之系爭處分並無違法(係屬合法)，或未侵害其權利或法律上之利益」，自及於確認系爭處分無效之訴訟，抗告人再就前經上開判決確定之系爭處分提起本件確認系爭處分無效之訴訟，於法即有未合，且不能補正，乃依行政訴訟法第107條第1項第9款規定裁定駁回之等節，業已論述綦詳，揆諸上揭規定，本院核無不合。
(二)又按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」及第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認行政處分無效、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認其並非無效為已足。例如經訴願程序為實體審理後，提起撤銷訴訟，業經行政法院判決駁回確定在案者，即不能認為未踐行此種行政程序。本件原裁定既認抗告人前曾就系爭處分提起訴願、撤銷訴訟，遞經訴願決定、原審法院95年度訴字第131號判決及本院98年度判字第268號判決駁回確定在案，揆諸上揭規定及說明，即不能認為本件確認系爭處分無效之訴訟未踐行上開行政程序，是原裁定贅依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之，雖有未洽，但尚不影響原裁定之結論。
(三)另按行政訴訟法第19條第5款、第6款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以1次為限。」所謂曾參與該訴訟事件之前審裁判，原則上係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言。本件原裁定之審判長法官王德麟固曾參與本院98年度判字第268號判決及98年度裁字第1733號裁定，惟上開裁判並非原審法院104年度訴字第46號確認行政處分無效事件之下級法院裁判，亦非該訴訟事件再審前之裁判，原裁定之審判長法官王德麟自無上揭行政訴訟法第19條第5款、第6款規定應自行迴避之情形。是抗告意旨主張原裁定之審判長法官王德麟應迴避、未迴避而參與原裁定，原裁定當然違背法令云云，尚難採信。
(四)綜上所述，抗告人猶執其歧異之法律見解，指摘原裁定違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又抗告人在第一審之訴既不合法，業如前述，自無進行本案言詞辯論之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年9月10日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官許金釵法官劉穎怡法官汪漢卿法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國104年9月10日
書記官彭秀玲