裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3153號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3153號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第485號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國81年，因肅清煙毒條例案件，經本院於83年1月31日以82年度上訴字第3838號判處有期徒刑3年4月確定；復於83年間，分別因違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，各經台灣板橋地方法院以84年度訴緝字第87號判處有期徒刑3月確定及以84年度訴緝字第88號判處有期徒刑3年2月確定，並就上開二案件，裁定應執行有期徒刑3年4月確定。前揭案件接續執行，甫於90年8月30日假釋後付保護管束期滿視為執行完畢（於本案構成累犯）。再於91年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2278號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，復經該院以91年度毒聲字第2724號裁定施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第851號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於92年8月22日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第269號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢後5年內，復於94年12月22日16時許，在臺北縣三重市信義公園廁所處，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因），及以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命，起訴書誤載為安非他命）置入其自己臨時組裝而成之玻璃吸食器，用火燒烤成煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命。嗣於94年12月22日18時許，在臺北縣三重市○○路○段與大智街口為警查獲，並扣得海洛因2小包（驗餘凈重共計0.11公克）、甲基安非他命3小包（驗餘毛重共計1.084公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，復有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、查獲物品照片2幀存卷可稽，及海洛因2包、甲基安非他命3包扣案可資佐證。又被告為警查獲時所採其尿液送驗結果，係呈安非他命類（含甲基安非他命）陽性反應及嗎啡陽性反應，此有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表1紙（檢體編號為：0000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司於95年1月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份（報告編號為：CH/2006/10170）在卷可稽。又扣案之白粉2包，經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重0.11公克（空包裝重
0.57公克），有該局95年2月22日調科壹字第060011131號鑑定通知書1份在卷可考；而扣案之透明結晶體3包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，毛重1.1公克，因鑑驗使用0.016公克檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該公司95年1月5日濫用藥物檢驗報告1份（報告編號為：CH/2005/C0515）存卷可憑。又按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。次按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以
（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本案被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。據上，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告確有施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明，被告自白有上開補強證據可資佐證，足以採信。
二、又查，被告於91年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2278號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，復經本院以91年度毒聲字第2724號裁定施以強制戒治，嗣經該院以92年度毒聲字第851號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於92年8月22日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第269號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。綜上所述，足認被告前經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因及甲基安非他命，分屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，各為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪名，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其於81年，因肅清煙毒條例案件，經本院於83年1月31日以82年度上訴字第3838號判處有期徒刑3年4月確定；復於83年間，分別因違反麻醉藥品管理條例案件及肅清煙毒條例案件，各經台灣板橋地方法院以84年度訴緝字第87號判處有期徒刑3月確定及以84年度訴緝字第88號判處有期徒刑3年2月確定，並就上開二案件，裁定應執行有期徒刑3年4月確定。前揭案件接續執行，甫於90年8月30日假釋後付保護管束期滿視為執行完畢，此有上述前科表附卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，無論依95年7月1日修正生效前後之刑法第47條之規定，皆為累犯，各應依刑法第47條規定，加重其刑。
四、原審經詳細調查後，基於以上相同之認定，並審酌被告前曾有多次施用毒品前科，且業經強制戒治完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告之生活狀況、智識程度、及其於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑七月，另就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑四月，且定其應執行之刑為有期徒刑九月。就扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計0.11公克）甲基安非他命3包（驗餘毛重合計1.084公克），既屬當場查獲之第一、二級毒品，原審亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
至上開海洛因2包及甲基安非他命3包之外包裝（共計5包），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，係預備供被告施用毒品所用之物，且係被告所有，此據被告於本院審理時供明在卷，並依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
五、又查公訴意旨另以：被告除於94年12月22日16時許，施用海洛因及甲基安非他命各1次外，尚有自93年9月間之某日起至94年12月22日止，在臺北縣三重市信義公園廁所等處，連續施用海洛因多次；另自94年12月20日至同年月21日止，在不詳地點，連續施用甲基安非他命，因認被告係涉犯連續施用第一、二級毒品犯嫌云云。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此為刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：被告雖曾於警詢時陳述：伊於93年9月間開始，施用海洛因，最後一次是於94年12月22日下午16時許，施用海洛因，而於94年12月20日開始施用安非他命等語，惟其於檢察官偵訊時並未再自白上情，並改口陳稱：伊於勒戒後最後一次於昨天（即94年12月22日）在三重市信義公園廁所內打解藥，不是吸海洛因云云；又其於本院審理時則一再堅稱：伊除於94年12月22日16時許，有施用第一、二級毒品犯行外，並未有其他多次施用第一、二級毒品犯行等語。則被告於警詢之自白，已與其於偵訊及原審、本院審理時之陳述不符。而參酌前揭卷附之台灣檢驗科技股份有限公司於95年1月17日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份（報告編號為：CH/2006/10170），至多僅能證明被告於為警採尿前分別回溯26小時及96小時某時內，有施用第一、二級毒品之事實，並無足證明被告有於自93年9月間之某日起至94年12月22日止及自94年12月20日至同年月21日止，分別施用海洛因及甲基安非他命多次之犯行；另被告持有扣案之海洛因及甲基安非他命之事實，亦不足以推論被告有此部分犯行。故被告於警詢之自白，不但與其之後所陳述不一致，且無其他補強證據足資佐證，則被告於警詢中之自白，依法不得作為被告有罪判決之唯一證據，是以，被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應為諭知無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知。
六、本院經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允恰。被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年10月3日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官余姿慧中華民國95年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。