裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年家抗字第71號民事裁定
裁判日期：民國89年02月17日
裁判案由：拋棄繼承
臺灣高等法院臺南分院民事裁定八十八年度家抗字第七十一號Ｊ
抗告人乙○○送達代收人丙○○右抗告人因拋棄繼承事件，對於中華民國八十八年十一月二十日臺灣台南地方法院所為裁定（八十八年度繼字第六三五號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院之聲明意旨略以：抗告人之被繼承人甲○於民國四十年三月二十二日死亡，抗告人於八十八年九月一日經依法受認領為其長孫女後，始知悉抗告人係其第一順位之法定繼承人，爰聲明拋棄繼承云云。
二、原裁定則以：本件抗告人乙○○之父親 林刺 死亡之日期為六十六年四月一日，而本件被繼承人甲○（即聲明人乙○○之祖父、林刺之父親）之死亡日期為四十年三月二十二日之事實，業據抗告人於繼承權拋棄通知書內敘明，復有戶籍謄本附卷可按。是被繼承人甲○死亡之時，有繼承權之第一順位親等較近之卑親屬即抗告人之父親林刺尚生存，林刺於當時已合法繼承，則為甲○之第一順序親等較遠之卑親屬之抗告人乙○○，對甲○並無繼承權之存在。從而，抗告人聲明拋棄對甲○之繼承權，因抗告人對甲○並無繼承權存在，而駁回抗告人之聲明。
三、抗告人抗告意旨雖以：
（一）被繼承人甲○所屬直系血親卑親屬，為從後代子孫認祖歸宗之血統關係。甲○之直系血親卑親屬全體向戶政機關提起聲請更正改從父姓，經內政部依據戶籍謄本等有關證明文件核准更正，其核准日期為八十八年九月一日，而甲○之長子 楊刺 （即林刺）死亡日期為六十六年四月一日，因死亡之人依法不得為繼承人，應由其直系卑親屬代為繼承，否則即為無人繼承。抗告人乙○○係楊刺之長女，且為甲○之大孫女，自得繼承其祖父之遺產。
（二）本件甲○死亡日期為四十年三月二十二日，自應依七十四年六月四日修正前之民法親屬繼承兩篇及其施行法規定辦理。而按修正前民法繼承篇施行法第二條規定，所謂直系血親尊親屬，非專指父母而言，祖父母以上亦在其內，祖父之繼承開始如在同條所列日期之後，孫女亦有代位繼承權；至於代位繼承係以自己固有之繼承權直接繼承其祖之遺產，並非繼承其父之權利，孫女對於其祖父之遺產有無代為繼承之資格，自應以祖父之繼承開始時為標準決定之。祖父之繼承開始茍在修正前民法繼承篇施行法第二條所列日期之後，雖生父死亡在聲請更正，改從父姓核准日期之前，孫女之代位繼承權亦不因此而受影響云云，指摘原法院之裁定不當。
四、按繼承人始得於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院拋棄其繼承權，至於非繼承人即無拋棄繼承之必要。此觀諸民法第一千一百七十四條第一項、第二項規定自明；次按被繼承人之直系血親卑親屬，以親等近者優先繼承，而親等較遠之直系血親卑親屬即因之無繼承權者，此參諸民法第一千一百三十八條第一款、第一千一百三十九條規定亦明。查：
（一）本件抗告人之生父林刺，原名楊刺，於六十六年四月一日死亡，抗告人係楊刺之長女，楊刺生前原登記父不詳，八十八年九月一日經其堂妹 梁林緩 及其堂妹夫丙○○證明，確係其生父甲○自幼撫育，視為認領，而更正生父姓名為甲○，原姓名「楊刺」，亦更正為「林刺」者，此有抗告人提出抗告人戶籍謄本，及楊刺除戶戶籍謄本等件附於原法院卷第六、七、九頁及第十六頁可參。
（二）再被繼承人甲○係於四十年三月二十二日死亡，而林刺（原名楊刺）及第三人 林玉美 、 林福壽 係其繼承人，林刺亦已於六十六年四月一日死亡，林刺之配偶 楊趙楊 𨚫及抗告人乙○○係林刺之繼承人者，此亦有甲○除戶戶籍謄本，及其繼承系統表等件附於原法院卷可按。
綜上所述，抗告人之生父楊刺既於生前，即受被繼承人甲○之自幼撫育，而視為認領，依民法第一千零六十五條規定，即視為甲○之婚生子；又自幼撫育，視為認領係屬事實行為，只須有此撫育之事實，即應視為認領，而為甲○之婚生子，不以向戶政機關登記為必要；本件林刺既於生前即受甲○之認領而為甲○之婚生子，則林刺於其生父甲○死亡，繼承開始時，與第三人林玉美、林福壽同為甲○之一親等之直系血親卑親屬，較諸二親等之抗告人之親等為近，依前開說明，自應由林刺及其他一親等之繼承人林玉美、林福壽優先繼承；抗告人既非被繼承人甲○之法定繼承人，無從繼承甲○之遺產甚明。
五、再按民法第一千一百四十條規定之代位繼承者，必於被繼承人之親等較近直系血親卑親屬，於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，方得由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。本件被繼承人甲○係於四十年三月二十二日死亡，而林刺則於六十六年四月一日方死亡，已如前述，是則林刺並非先於被繼承人甲○前死亡，抗告人亦未表明及提出實據，證明林刺有任何於繼承開始前即喪失繼承權之事由，抗告人主張其有代位林刺繼承甲○遺產之權利云云，即無可採。至於修正前之民法繼承篇施行法第二條，乃規定繼承開始，雖在民法繼承編施行前而在特定日期後者，女子對於其直系血親尊親屬之遺產，亦有繼承權者，與代位繼承權並無關聯，抗告人執此規定主張其有代位繼承權云云，核係誤會。
六、綜前所述，抗告人於被繼承人甲○死亡，繼承開始時，既非被繼承人甲○親等較近之直系血親卑親屬，非被繼承人甲○之法定繼承人，且其生父林刺並非先於被繼承人甲○前死亡，復無於繼承開始前喪失繼承權之事由，原應由林刺與其他一親等之法定繼承人繼承甲○之遺產，抗告人亦無從行使代位繼承權，縱其後林刺復於六十六年四月一日死亡，其自甲○繼承所得之遺產應再由抗告人繼承，惟抗告人所繼承者，核係林刺之遺產，抗告人並不因之而得認係甲○之法定繼承人。本件抗告人就被繼承人甲○既無繼承權及代位繼承權，揆諸前開說明，亦無拋棄繼承權可言，原法院據此駁回其聲明並無不合，乃抗告人抗告論旨，猶執陳詞，指摘原裁定不當，即為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第二十八條、第八條第二項，民事訴訟法第四百九十二條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年二月十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳火川~B2法官吳志誠~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國八十九年二月十九日~B法院書記官劉清洪