裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4279號刑事判決
裁判日期：民國113年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4279號上訴人即被告 蘇仲愷 選任辯護人 林盛煌 律師
邱姝瑄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1466號，中華民國112年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇仲愷共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。
扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone,4-MMC,Mephedrone）成分之毒品咖啡包拾包（淨重肆拾伍點捌玖柒捌公克，驗餘淨重肆拾伍點肆貳玖玖公克、純質淨重壹點貳貳伍伍公克)及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI碼：000000000000000號）均沒收。
犯罪事實
一、蘇仲愷、 李柏霖 (另經原審判刑確定)均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone,4-MMC,Mephedrone）係毒品危害防制條例所列管之第3級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「倉」之成年人，共同基於販賣第3級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年4月18日15時52分許，先由該綽號「倉」之人在不詳地點利用手機連接網際網路，以通訊軟體「WeChat」暱稱「美妝顧問-家教」之名義，傳送「最強美女家教強勢回歸主打補修音樂課OffWhite精緻素T1:45010:400貳拾含以上價錢可議主打品質吹毛求疵者止步」等語暗示販賣毒品咖啡包之交易訊息，為員警執行網路巡邏勤務發覺，佯裝買家而於同日15時52分許以WeChat與「倉」聯繫，雙方合意以新臺幣（下同）4,000元之代價，交易含上開毒品成分之咖啡包10包後，再由該「倉」之人於同日稍晚某時許，在新北市新莊區幸福東路某公園，將所欲販賣之毒品咖啡包10包交付予李柏霖，並由蘇仲愷於同日23時21分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車搭載李柏霖前往新北市○○區○○路000號前進行交易。翌日(19)0時10分許，李柏霖、蘇仲愷依約抵達，推由蘇仲愷主動向佯為買家之員警收取4000元，再由李柏霖準備交付毒品咖啡包時，旋為警當場逮捕而不遂，並扣得含上開第3級毒品成分之毒品咖啡包共10包（淨重45.8978公克，驗餘淨重45.4299公克、純質淨重1.2255公克）及李柏霖所有用於聯繫毒品交易之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號），而知上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。將被告因遭受身體上強制(包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法)或精神上強制(包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法)所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。最高法院94年度台上字第2997號及105年度台上字第32號刑事判決意旨參照。是所謂不正方法應係指以身體上或精神上強制而使被告受生理或心理之壓迫，欠缺意思決定及活動自由者而言。查上訴人即被告蘇仲愷於111年4月19日(即案發當日)偵查中已明確供承：「(販賣毒品未遂，販賣毒品有關幾級的驗出來才知道，蘇先生承認嗎？李先生承認嗎？)....承認。」等語(參見原審卷第121頁之勘驗筆錄)，不但被告於原審供承未遭檢察官脅迫承認(見原審卷第167頁)，抑且依勘驗內容，既未見檢察官有以精神上之強制方式使被告喪失意思自主而為上開陳述之行為，復觀以檢察官在此之前係訊問「蘇先生你是說那個他要我陪他出門叫我幫他收錢這樣，那你知道他帶毒品咖啡包出去嗎？被告：不知道。」、「檢察官：不知道喔，這很難相信，好不好，這很難相信，好不好。」(見原審卷第121頁)，至多僅就被告蘇仲愷坦承在場卻辯稱不知同案被告李柏霖係從事毒品交易一事提出質疑，未見誘導偵查之事。故被告及辯護人辯稱檢察官以脅迫、誘導等不正方法訊問被告云云，顯無足採。被告於檢察官偵查時之自白，應有證據能力。
二、按刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」又同法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，係基於防範被告或犯罪嫌疑人於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量，並避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍(最高法院112年度台上字第5069號判決意旨參照)。又按「警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」，係規範員警使用微型攝影機及影音資料保存管理之內部行政規則，並非取證之法定程序（最高法院111年度台上字第3141號裁判要旨參照）。查現場查緝之員警 李彥良 係發覺網路刊登販賣毒品之訊息，乃佯裝買家，約定毒品買賣之價格、時間及地點，李彥良與依約由被告騎乘機車搭載同案被告李柏霖交易，被告收取款項後，李柏霖向前移動，被告亦隨之騎車前行，李彥良認該2人欲離去而逮捕李柏霖，同行支援員警則逮捕被告等情，並依刑事訴訟法第130條附帶搜索規定，搜索2人身體及扣得如犯罪事實欄所載第3級毒品咖啡包10包及手機等情，業經李彥良於原審審理時證述明確(見原審卷第157、158頁)，並有微信訊息擷圖、對話譯文、搜索扣押筆錄及目錄表在卷可證(見偵卷第53至57頁、第73至77頁)。
可見上訴人已涉嫌非法持有、販賣毒品，而屬現行犯，則員警當場逮捕上訴人，並依法附帶搜索身體、隨身攜帶之物件，尚無違法可指。至於員警執勤時有無攜帶或開啟密錄器，要屬其偵查方法之裁量，並不影響其逮捕現行犯及附帶搜索、扣押之效力，亦不能以此指摘其偵查行為違法。辯護意旨以員警未開啟密錄器係違法偵查，李彥良所為證言不得為證據云云，要屬無據。
三、按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第一百六十條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力(最高法院101年度台上字第3903號判決意旨參照)。證人即現場查緝之員警李彥良所為「(審判長問：依照你在現場逮捕被告2人之情況來看，蘇仲愷是否也有涉及本件交易毒品？蘇仲愷是否知道你們在進行毒品交易？)我有感覺是他應該知道，我現在想起來了，我跟李柏霖對話的時候就是10包4000元，我把錢拿出來的時候，蘇仲愷是拿著錢走，我的想法是如果他不知道什麼事情，他幹嘛拿錢。」等語(見原審卷第159頁)，核屬證人現場見聞被告與同案被告李柏霖間互動行為之經驗事實，所為被告認知之推測，具有客觀上不可替代性，並非單純私見或臆測，仍有證據能力。辯護人另以證人李彥良上開證詞，僅為其個人臆測及意見，不得作為證據云云，亦不足取。
四、檢察官、上訴人即被告蘇仲愷及其辯護人於本院審判程序中，對於本案其餘相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執證據能力(見本院卷第168至172頁），或僅就證明力予以爭執，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪所憑之證據及理由訊據被告蘇仲愷矢口否認有何共同販賣第3級毒品未遂之犯行，辯稱：雖與李柏霖前往，且收受價金，但只是陪同李柏霖幫其收錢，伊不清楚款項性質，亦不知其欲為何事，也未見毒品，為警察查獲後始知毒品云云。經查：
㈠被告蘇仲愷於111年4月19日(即案發當日)偵查中已明確供承
：「(販賣毒品未遂，販賣毒品有關幾級的驗出來才知道，蘇先生承認嗎？李先生承認嗎？)....承認。」等語(參見原審卷第121頁之準備程序勘驗筆錄)。並經證人即現場查緝警員李彥良就其與被告幕後之控台聯絡，經告知即將抵達，隨後見被告載同李柏霖到場，被告全程都在機車上，被告在旁可聽聞李柏霖與其之間關於李柏霖稱4000元，然後其拿出現金說10包，被告就將錢取走，之後李柏霖才以當下人多要求前移，被告才往前騎1、2公尺，此時毒品在李柏霖身上，所以要其往前走，李柏霖則準備拿出來，邊走邊拿，又被告係自己將錢拿走，並未經李柏霖指示而取款等情，業經其於原審審理中結證在卷(見原審卷第151至160頁)。而同案被告李柏霖於首揭偵查中與被告同時被訊是否承認販賣毒品未遂，於被告對檢察官為承認之表示時，並未否定被告之供述(原審卷第121頁)，於原審審理亦就起訴與被告共同販賣第3級毒品未遂行為之犯罪事實亦為承認之回答(見原審卷第168頁)，衡情被告如係李柏霖所委請載往代收款項而不知係販賣毒品，以販賣毒品罪責之重，被告又供稱與李柏霖係國小同窗，相識至今(見本院卷第175、176頁)，當無怨隙，自應挺身為其說明，李柏霖卻迭經偵審程序反此不為， 益徵 被告應知情而共同參與李柏霖之毒品販賣。此外並有警察逮捕被告照片、毒品咖啡包檢驗及秤重照片、對話紀錄擷圖、網路巡查對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書4-甲基甲基卡西酮」鑑定結果附卷（偵17905卷71至77頁、第135頁、191頁；第137頁、193頁），暨得含上開第3級毒品成分之毒品咖啡包共10包（淨重45.8978公克，驗餘淨重45.4299公克、純質淨重1.2255公克）、李柏霖所有用於聯繫毒品交易之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）扣案可資佐憑。從而，被告於偵查中之前開自白，經上述證據補強，應與事實相符，堪以採信。
㈡被告辯解之論駁
被告辯稱從事物流業駕駛當日下午5、6時許收班回家休息，後接獲李柏霖聯繫載同前去收款，而自新莊住處前往五股再載往樹林，不知款項性質云云（見本院卷第176頁）。惟查，倘李柏霖單純要被告代為收錢，於深夜時分何不自覓交通工具前往，以被告工作整日下班後在家，被告應無於夜闌欲休息之際，大費周章、東奔西跑僅為代為取款4000元，更對款項緣由毫不知悉。加以證人李柏霖於本院結證稱其第一次賣毒品，會緊張怕被抓，而要被告陪同前去收錢等情(見本院卷第165、166頁)，被告前開深夜舟車勞頓異常之陪同前往取款之情狀，當應係李柏霖告知緣由需人陪同下所為。另觀其騎乘機車搭載李柏霖至約定地點，係由被告李柏霖提及4000元之價金，且佯為買家之警員李彥良亦說出「10包」之交易數量後，隨即被告主動取走4000元，復經李柏霖之指示將機車向前騎而在相距1、2公尺處等候，已如前㈠所述，被告不但亦應事前即已知悉李柏霖尚有「10包」物品準備交貨，而非僅止於收取4000元現金而己，且被告應在知悉李柏霖係販賣毒品才會不經詢問李彥良，又未交付物品同時履行之際逕自取款。另斟之被告與李柏霖二人遭警方查獲、解送檢察官訊問並獲諭知交保之過程中，被告未質問李柏霖何以致其無辜涉及本案販毒行為一情，亦據被告李柏霖於原審審理時供承明確（見原審卷第164頁)。而證人李彥良依其現場交易實際經歷所為證稱「我有感覺是他應該知道，我現在想起來了，我跟李柏霖對話的時候就是10包4000元，我把錢拿出來的時候，蘇仲愷是拿著錢走，我的想法是如果他不知道什麼事情，他幹嘛拿錢。」等語，交互以觀，被告自應明知李柏霖販交毒品、收取價金而同去交易地點，不待李柏霖之指示，亦未經詢問及銀貨兩訖下，逕行收取李彥良之價金，分擔共同販賣毒品之行為甚明。被告辯稱係其不知悉李柏霖有攜帶毒品及與他人相約交易毒品云云，屬事後翻異，證人李柏霖於本院證稱被告並不知情云云，則係迴護被告，均不足採。
㈢按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，
為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。
查同案被告李柏霖於警詢時供稱：交易所得是我跟「倉」的男子分配，詳細分配所得我沒問他等語(參見偵卷第28頁)；嗣於偵查中亦供稱：「倉」當時請我先把錢送回去，才要算收4000元可得到之利益等語(參見偵卷第103頁)，且依被告李柏霖等人與佯為買家之警方交易毒品過程中，雙方僅係於網路上交談即欲進行毒品交易，實無深刻交情或其他密切關係，無論對綽號「倉」之人或實際出面進行毒品交易之李柏霖、被告而言應極具風險性，且二人深夜時分不辭辛勞往返三地，倘無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告確有從中賺取買賣價差，而有營利之主觀意圖至明。
㈣綜上所述，被告辯稱未共同販賣第3級毒品云云，要不足採。
本案事證明確，被告共同販賣第3級毒品愷他命未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名
4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone,4-MMC,Mephedrone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂。被告共同持有第3級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯
被告、李柏霖與該綽號「倉」之人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯。
㈢刑之減輕事由⒈被告已先向佯裝買家之警員收取價金4000元，並由李柏霖欲
將含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包交付予佯裝買家之警員，其2人已然著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂犯，是被告均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為前揭販賣第3級毒品犯行，固無可取，衡酌被告於偵查一度坦承犯行，又參酌其所為本案販賣毒品之犯行之次數、毒品之數量純質淨重僅為1.2255公克，販毒價金為4000元，獲利有限，是本案販賣毒品之手段、情節及未遂而無造成社會實際危害，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，被告所為本案犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
參、撤銷原判決之理由
一、原審以被告犯有共同販賣第3級毒品未遂罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然被告共同販賣之毒品純質淨重猶輕，價金非鉅，原判決未予適用刑法第59條，尚有未洽。被告上訴仍執陳詞以不知為毒品交易，僅代收款項云云否認犯罪，要無理由，均經詳述如上。惟原判決既有上開不當之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌販賣毒品為萬國公罪，被告明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，竟仍貪圖不法利得，販賣牟利，所為誠屬不該。惟念被告曾坦承犯行，且未能得逞，其販賣對象1人1次，純質淨重尚輕、金額非多，兼衡被告之素行、動機、目的、手段、情節暨其自陳之高中肄業、業物流駕駛、未婚與祖父母、姐姐同住之智識程度與家庭、經濟生活狀況（見本院卷第177頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收扣案之含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（淨重45.8978公克，驗餘淨重45.4299公克、純質淨重1.2255公克），依毒品危害防制條例第11條之1規定無正當理由不得擅自持有，自屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又扣案之李柏霖所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號)，係共犯所有用於聯繫毒品交易而使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其餘扣案之被告蘇仲愷所有行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號)、被告李柏霖所有之折疊刀1支，則依卷內事證尚難認與本案販賣第3級毒品未遂之犯行有何關連性，不予沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國113年3月12日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國113年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。