裁判字號：臺灣桃園地方法院91年易字第66號刑事判決
裁判日期：民國95年01月09日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決91年度易字第66號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告癸○○
丁○○選任辯護人黃秋田律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第18533號），本院判決如下：
主文癸○○、丁○○均無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：癸○○係設桃園縣○○鄉○○路○○○號南海國際資訊有限公司（以下稱南海有限公司）之負責人， 李武雄 係該公司之總經理，2人共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）89年3月間，佯以其經營之南海有限公司欲改制為股份有限公司為由，陸續向壬○○、戊○（以 陳韻如 之名義）、乙○○各招募新台幣（下同）10萬元入股，致壬○○、戊○、乙○○不疑有他，各出資10萬元予丁○○，詎料南海有限公司迄今未改制為股份有限公司，甚於89年11月間，將公司資產轉讓予丑○○，經屢向癸○○催促解決，癸○○竟以應由丑○○負責云云搪塞敷洐，堅不退還已收之款項，至此壬○○、戊○、乙○○始知受騙。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；另刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪，最高法院46年台上字第26
0號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告癸○○、丁○○涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，係以告訴人壬○○、戊○、乙○○之指訴、證人丑○○及 廖修譽 律師之證述，復有南海有限公司股東入股同意書、收據字據、說明書、資產讓渡合約書附卷可稽等資料為其主要論據。訊據被告對其於89年3月2日與告訴人壬○○簽定南海有限公司股東入股同意書、89年3月4日與告訴人戊○簽定南海有限公司股東入股同意書、告訴人 吳永泉 是結束新竹市第三營運管理處後將加盟金、保證金、生財器具當成是入股金；於89年11月30日因經營不善而將公司資產轉讓予丑○○並簽定資產讓渡合約書等情均不否認，然堅決否認有何詐欺之犯行，被告癸○○並辯稱:3位告訴人是屬於我們的加盟店，他們所繳交的10萬元是加盟金，我們曾經答應他們說，如果公司營運良好的話，且改制為股份有限公司，我們公司可以讓他們成為股東，他們的股權就是1萬股；公司因營運困難將資產讓渡予丑○○，告訴人有參與會議，所以認為有意思加入成為股東，我們有和丑○○約定其他的加盟店由丑○○他們去屢行云云（參見第本院卷第34頁、第70頁）。被告李武雄並辯稱:他們的10萬元都是加盟金，是事後轉成股份的，他們並沒有另外給付入股金，所以戊○說當初是投資、壬○○說是借款變股款皆不實在；公司營運出問題有通知告訴人來開會，決定轉讓資產，告訴人都知道，告訴人還繼續在丑○○的公司做一陣子，原有股東的權益由丑○○跟告訴人去談云云（見本院卷第71頁、第221頁）。
四、證據能力方面:
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3但書定有明文。查告訴人壬○○、戊○、乙○○偵查之指訴，均係刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之指證，且依修正前原有效之刑事訴訟法規定，就告訴人部分並無「應具結而未具結」之情事，揆之上開規定，告訴人壬○○、戊○、乙○○於偵訊之指證，應認有証據能力。
（二）證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，增訂之刑事訴訟法第158條之3訂有明文，上開條文於92年9月1日施行，亦為刑事訴訟法施行法第7條之2所明定。查90年9月26日偵訊證人丑○○時，該證人並無不得命其具結之原因，竟未命具結，是該證人所為之證言，並無證據能力。
五、經查:
1、證人辛○○於本院審理時證稱:「（跟壬○○等人及南海公司是什麼關係？）我是加盟商。」、「（加盟時間與上述三位誰在先誰在後？）我在他們之前。」、「（加盟的條件為何？）十萬元加盟金。」、「（南海國際資訊有限公司在你加盟之後，是否有什麼樣的拓展計畫？）如果業務拓展成功，可能會有分股。」、「（既然你沒有簽過入股同意書，你如何確定壬○○、戊○、乙○○他們三人只是單純的加盟店？）我有簽訂加盟契約書。我們開全部加盟店的會議中有看過他們。」、「（對資產讓渡合約書上面記載你是股東有何意見？）公司之前有說要分股給我。」（參見本院卷第126頁、第127頁、第130頁、第136頁）。又證人己○○（原名 張秀珍 ）於本院審理時證稱:「（你是否有聽過入股金？）...是給早期加盟商一個福利，如果公司拓展業務成功的話，會把加盟金轉為入股金。」、「（如何認識3位告訴人？）也是公司加盟商。」、「（為何會有南海有限公司股東入股同意書？）89年公司要改制，要新申請公司，就是想把當初的加盟商所交的10萬元轉換成股金。但實際上，並沒有再交10萬元。」（參見本院卷第138頁、第139頁、第140頁）。證人丙○○於本院審理時證稱:「（他們不只是加盟店而已？）他們不只是加盟店，還是公司的股東。」、「（妳是會計，是否有經手2位被告將告訴人所繳交的股金？）有。是他們加盟時給的。」（參見本院卷第153頁）。由證人辛○○、己○○、丙○○之證述可知當初告訴人投資10萬元予南海有限公司是加盟金並未給付入股金，告訴人也參加過南海有限公司召開之全國加盟會議，核以資產讓渡合約書中第3項所載原欲透過南海有限公司加入台灣國際網電話本之股東名單中有證人辛○○、己○○（原名張秀珍）（參見90年度他字第1487號卷第20頁），證人辛○○、己○○並未簽立南海有限公司入股同意書，且未繳交入股金亦得成為南海有限公司之股東之一。另有台灣網路電話本加盟店契約書2紙、台灣網路電話本區域營運管理處加盟契約書1紙附卷可稽（參見本院卷第82頁、第83頁，90年度他字第1487號卷第26頁至第29頁），足徵告訴人給付10萬元予南海有限公司為加盟金之後轉為南海有限公司之入股金為公司所給之福利。被告所辯告訴人給付10萬元為加盟金而非入股金足可採信。
2、告訴人壬○○於本院審理時證稱:「（公司對於你在加盟店的運作過程中，是否給你應得的傭金或是報酬？）有。」、「（這部分有沒有沒有付的情形？）沒有。」、「（當你進入加盟店，被告2個人有沒有盡到輔導加盟店的義務？）有，公司有營運計畫，我們都會到公司去，公司會請專人來教導我們如何經營、如何用電話方式與客戶溝通，還有會統一幫所有的加盟店作文宣，也有派人到我的加盟店來視察關心。」（參見本院卷第211頁、第212頁）。
又告訴人戊○於本院審理時證稱:「（加盟店契約書是不是你本人簽名？）是。」、「（這個加盟店契約書你簽了之後，你有做了一些業績公司有沒有給你報酬？）有。」（參見本院卷第216頁）。告訴人吳永泉於偵訊中證稱:「（究竟有無實際營運?）有實際營運且有獲利匯予公司。」（參見90年度偵字第18533號卷第5頁）。又於本院審理時證稱:「（總公司對加盟店有作哪些輔導的工作？）會定期的訓練我們的員工，還有每個月初，各加盟店會到總公司去開會。」（參見本院卷第49頁）。核以證人丙○○於本院審理時證稱:「（3位告訴人所經營的營運處情況如何？獲利或虧損？）有獲利。」（參見本院卷第151頁）。則綜合以上告訴人所述及被告所出具之營運經營會報、收支日報表、加盟契約書等資料，可知告訴人壬○○成立桃縣營運二處、吳永泉成立竹市營運一處皆有實際營運並有獲利匯予公司，告訴人戊○雖未正式成立北縣營運一處但有業積公司會給予報酬，南海有限公司會定期舉辦教育訓練加盟店之店員、各加盟店須定期的開會以瞭解其經營狀況，益徵被告的確有積極的經營加盟店，自難認為被告在招募加盟店時，自始具有為自己不法所有之詐欺意圖存在。
3、證人己○○於本院審理時證稱「（公司改制的計畫後來如何？）後來，因為內部管銷費用龐大，公司虧損。最後開會討論增資2次，還是沒有辦法解決。所以只好把公司資產轉讓給謝先生。」、「（開會討論增資，告訴人有沒有參加？）有。」、「（告訴人參加討論增資的會議，是否有表示什麼意見？）他們並沒有表示意見。」、「（他們是不同意增資，還是沒有意見？）他們沒有意見。」、「（對該合約書轉讓的條件，是否在妳之前提的股東會議是否有討論過，其他股東的意見如何？）他們沒有意見。」（參見本院卷第140頁、第141頁、第142頁）。證人丙○○於本院審理時證稱:「（公司出了什麼問題？）財務虧損，所以才找股東回來開會。」、「（妳有沒有參與會議？）有。」、「（會議就公司虧損狀況有做出什麼樣的結論？）有。就是由丑○○承接。」、「（這2次會議，他們3人是否都參加？）有。」、「（3位告訴人是否繼續跟著丑○○的公司營運？）有。」、「（3位告訴人是否曾經繳交案件回丑○○的公司，也從中獲利？）有。」、「（你如何知道？）因為他們都有繳交案件回公司。」（參見本院卷第150頁、第151頁、第152頁）。證人甲○○於本院審理時證稱:「（南海公司營運狀況如何？）因為虧損，所以後來才會由謝先生來接公司。」、「（3位告訴人後來是否有繳交案件給丑○○？）有。」（參見本院卷第155頁、第157頁）。證人廖修譽律師於偵訊時證稱:
「（謝與南海公司擬讓渡合約書，你在場？）是，由他們擬稿，是資產讓渡，並無公司轉讓，當時告訴人已出資成為南海公司之股東，但南海尚未成立股份公司，但告訴人願成為股份有限公司之股東。若願成為謝之股東，謝有意與張等人談入股合約之事但未談成，張投資100萬元，與告訴人投資10萬，並無隨資產讓渡合約書，轉讓與丑○○。」（參見90年度他字第1487號卷第68頁背面）。又證人丑○○於偵訊時證稱:「（為何與南海簽合約書?）當時我是經銷商，係因財務有問題，約於89年11月中旬時，透過庚○○、子○○、乙○○，希望資金進入援助公司經營。我亦願意，去龍潭之總公司，華南路一段之總公司（南海公司之營業處）與庚○○、子○○、吳在談。我提出條件，願出資200萬，我是要任總經理，由庚○○任董事長。我出資200萬，張亦出資200萬，若賺錢，撥出14﹪之乾股，出資200萬是做公司營運之資本，若成立股份有限公司若賺錢撥出14﹪之乾股予張處理公司內部問題，之後於89年11月後，接收管理，結果張未出資200萬之資本....。」、「（合約書第三款之意？）同意這樣之條款，是由告訴人自己同意願意成為台灣國際網電話本股份有限公司股東可以加入。」（參見90年度他字第1487號卷第48頁、第49頁背面），綜上所述南海有限公司營運發生困難時有開會2次討論增資惟未經股東過半數之同意未通過增資，告訴人均有參加會議，且對於南海有限公司資產讓渡予丑○○皆知情，並在丑○○接手公司之後仍繳交業務回公司。惟告訴人就投資之10萬元加盟金轉為入股金，因被告經營失敗讓渡資產予丑○○後，拒將其等所投資之10萬元返還，惟投資經營事業本涉有風險，自不得以於邀告訴人投資後結束營業，遽認被告當初邀請入加盟即有不法所有之意圖及施用詐術。
4、綜上所述，告訴人壬○○、戊○、吳永泉既係出於自由意願、並審酌、評估相關投資風險後，與被告癸○○所設立之南海有限公司簽立加盟合約，由被告丁○○收取10萬加盟金，被告癸○○、丁○○亦就各該加盟店（壬○○成立之桃縣營運二處、戊○成立之北縣營運一處、吳永泉成立之竹市營運一處），為加盟店之員工為教育訓練、並將加盟店各與客戶所簽約之案件，繳交南海有限公司，由公司負責安排人員處理網頁設計等事宜，但未為任何保證賺取利潤之承諾，則被告癸○○、丁○○所為與加盟契約書意旨無悖，亦無施用任何詐術，致告訴人陷於錯誤之行為可言，而本件雙方所營事業終未能賺取利潤，此乃告訴人投資本須承擔之風險，實難將此不利益全然歸由被告2人承擔，並以此推認被告癸○○、丁○○涉有詐欺罪責。
六、綜上所述，公訴意旨認為被告所為該當刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有誤會。此外復查無其他確切之證據足證明被告有詐欺取犯行，其犯罪即屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國95年1月9日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官張明儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳夏施中華民國95年1月11日