裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3606號刑事判決
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3606號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(另案上列告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第6550號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案海洛因參包（不含包裝袋，合計淨重為零點捌柒公克），均沒收銷燬之；扣案包裝袋參個，均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。扣案海洛因參包（不含包裝袋，合計淨重為零點捌柒公克），均沒收銷燬之；扣案包裝袋參個，均沒收之。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，於民國91年2月27日，經本院以91年度訴字第52號判決判處有期徒刑8月，因未上訴而確定；復因偽造文書案件，於91年5月23日，經本院以91年度訴字第1037號判決判處有期徒刑6月，亦因未上訴而確定。嗣上開2案經本院以92年度聲字第3218號裁定應執行有期徒刑1年，於94年1月8日執行完畢（執行完畢後，另執行易服勞役，於94年1月19日監）。
二、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第9021號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月29日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第7217號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除送強制戒治外，並經本院於91年2月27日以91年度訴字第52號判決判處有期徒刑8月，因未上訴而確定。詎仍不知戒絕，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年3月間某日起至94年12月28日上午10時許，在高雄市○○區○○路○○巷1之1號7樓住處、高雄縣市某加油站廁所、高雄縣鳳山市某飯店內等處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，平均每1至2日施用第一級毒品海洛因1次，連續施用第一級毒品海洛因多次。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7月26日採尿時回溯24小時內某時止（不含公權力拘束期間），在某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於94年7月25日
19時40分許，在高雄市○○路、正言路口之某加油站內，為警查獲，並扣得海洛因3包（不含包裝袋，合計淨重0.87公克）、甲○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之包裝袋
3個。經採集其尿液送驗後，查知上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷第62頁倒數第5行以下、第70頁倒數第9行以下）。
而被告被查獲後，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院、臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果分呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應（均以GC/MS方式檢驗），有高雄市立凱旋醫院94年8月1日、臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（詳偵查卷第26頁、本院卷第56頁）。另扣案之海洛因3包（不含包裝袋），經送驗後，確含有海洛因成分，亦有法務部調查局94年10月4日調科壹字第220021125號鑑定通知書附卷可參（詳偵查卷第21頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果分呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因多次、施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依92年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴；5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，應先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。㈡另關於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯
第10條之罪，經檢察官依法追訴，法院判處罪刑後，復犯第10條之罪，而該次犯行係在前開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後為之。則此時是否應依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，將施用毒品者送觀察、勒戒；或應依法追訴，涉及毒品危害防制條例第20條第3項之適用問題，即「5年後『再犯』第10條之罪」究指何義？臺灣高等法院94年度法律座談會多數意見雖認應送觀察、勒戒，惟審酌：
①禁止類推適用為刑法罪刑法定原則最主要之派生原則，目的
係防止不當擴張法律適用範圍，導致刑罰權範圍過度擴張，影響人民之權益。然在法律適用上，法律用語意涵、不確定法律概念或概括條款、法規衝突等情形，均有賴透過解釋闡明、具體及調和之，是法律必須經由解釋，始能適用。因刑法之適用，原則上係允許透過解釋之方式，探求法律規範、釐清法律概念之內涵；但禁止以比附援引之方式，創設刑罰，不當加諸人民身上，是區別解釋、類推適用之範圍即有必要。另上開概念之分別，原則上係以「可能文義」為標準，即刑法解釋，不得超出法條所容許之範圍，僅得以條文之「可能文義」（包括文字之自然意義、各文字間相關意義、貫穿全部文字之整體意義），作為解釋之最大界限，如超出「可能文義」之範圍，應屬類推，為刑法所不許可；如未超出「可能文義」之範圍，則屬解釋，非刑法所禁止。
②又法律解釋係在探究法律客觀之規範意旨，解釋方法包含文
義、體系、立法史及立法資料、立法目的等方法。本件參酌毒品危害防制條例第20條第3項之立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」（92年7月9日修正，93年1月9日施行）。就「立法史及立法資料」、「立法目的」而言：施用毒品者5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治程序，已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如5年內再犯，再犯後5年內復有施用毒品犯行，縱該次離觀察、勒戒執行完畢釋放後，已滿5年，則依前開立法理由，因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要。
③上開解釋方法，是否超出法條可能文義之範圍？依上開解釋方法解釋後，毒品危害防制條例第20條第3項：
「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後『再犯』第10條之罪」規定，應係指「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後才又犯第10條之罪」。而「再」字包含「第2次」、「又1次」、「重覆」、「更」、「另」及「另外」等意義；「再犯」一語亦含有「再次觸犯同同樣之錯誤」之意義【以上均詳教育部國語辭典簡編版（網路版）】。準此，因「再」字本含有「第2次」之意義，如以此語義套入前開規定，毒品危害防制條例第20條第3項規定中關於「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」之文義，應係指「（前次或第1次）犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」；關於「5年後再犯第10條之罪」，應係指「5年後犯第10條之罪，該次犯行與前次（或第1次）犯行相較，係指第
2次」；整體觀之，應為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後第2次犯第10條之罪」，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後（前次或第1次犯行）至第2次犯行間，並無其他犯行存在。核與前開解釋所得之結果相符，並未超出毒品危害防制條例第20條第3項之可能文義範圍，解釋後尚無刑法禁止類推適用之情事存在。
④又毒品危害防制條例第10條既明定施用毒品之處罰規定，復
於同法第20條規定施用毒品者應先經觀察、勒戒程序，無非係欲藉由治療方式，使施用毒品者解除毒癮，獲得自新之機會。從而，就體系而言，是否應對施用毒品者加以刑罰，應視其之前是否曾經觀察、勒戒？成效如何？有無再施以觀察、勒戒之必要？若觀察、勒戒程序（如有施用傾向，應送強制戒治）後，5年內再犯，則成效不佳，自無再施以治療之必要；如5年後始再犯，則成效良好，當予其自新之機會，有再施以觀察、勒戒程序之必要。因此，施用毒品者既有先經觀察、勒戒程序之追訴條件，是探討施用毒品者是否應逕予起訴之重點，當在於有無先經觀察、勒戒程序之追訴條件。因上開追訴條件係規定於毒品危害防制條例第20條，故如無該條規定之適用，即應逕予起訴。至同條例第23條第2項固有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依法追訴」之明文，惟該規定僅係訓示規定，並非追訴條件之明文，此觀之於若無該條之規定，依同條例第10條、第20條之規定，亦可導出應逕予追訴之結論甚明。尚難因毒品危害防制條例第23條第2項僅規定5年內再犯，檢察官應依法追訴；並未規定5年後再犯亦得依法追訴，即認本件應送觀察、勒戒，不應依法追訴。
⑤再者，依前開解釋結果，施用毒品者如有「觀察、勒戒或強
制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，經檢察官依法追訴，法院判處罪刑後，復犯第10條之罪，而該該次犯行係在前開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後為之」之情形者，自應依法追訴。此時，如該次犯行經追訴、審判或執行滿5年後再犯，依解釋後之法條文義，固有無法再受觀察、勒戒之恩典之缺漏。然刑法雖禁止類推適用，但並不禁止有利於被告之類推適用，如行為人於追訴、審判或執行滿5年後再犯，顯見該偵審、執行程序已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，基於「相同事務應為相同處理」之原則；且參以類推適用之結果，行為人可受觀察、勒戒之恩典，對其自屬有利，當可類推適用毒品危害防制條例第20條第3項之規定。
⑥此外，「罪疑唯輕原則」係解決事實問題不明時，法官如何
裁判之準則。至於法律問題之解決，即法官在解釋法律概念時，是否應選擇最有利於被告之方式，則無上開原則之適用。蓋法律問題應取決於各該法律規範之解釋方法與運用準則。從而，在法律不明下，自應透過解釋之方法，探求其真意，如解釋已逾可能文義之範圍，創設刑罰，使行為人有更不利益之情事，自應禁止之，惟此係罪刑法定主義下之當然結果，與「罪疑唯輕原則」並無關聯。故自難以該原則為基礎，認本件應作有利於行為人之解釋，行為人應送觀察、勒戒，不應逕行起訴。
⑦綜上，就「立法史及立法資料」、「立法目的」等解釋方法
而言，毒品危害防制條例第20條第3項規定，應係指「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後才又犯第10條之罪（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後至再犯間，並無施用毒品犯行）」，已如前述。而上開解釋方法亦未逾越法條文義可能範圍，並非類推適用，自為法所准許。是行為人前於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，經檢察官依法追訴，法院判處罪刑後，復犯第10條之罪，雖該次犯行係在前開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後為之，但因無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，在不須先予觀察、勒戒下，既無追訴條件存在，仍應依法追訴。
㈢查被告曾因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字第9021號裁
定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月29日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第7217號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除送強制戒治外，並經本院於91年2月27日以91年度訴字第52號判決判處有期徒刑8月，因未上訴而確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本件施用毒品犯行，雖本次犯行距第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已滿5年，但依前開說明，仍應依法論科。
㈣另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級
毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第
2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用海洛因多次，時間緊接，方法相同，所犯又係構要件相同之罪名，顯基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重刑。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告前因毒品危害防制條例案件，於91年2月27日，經本院以91年度訴字第52號判決判處有期徒刑8月，因未上訴而確定；復因偽造文書案件，於91年5月23日，經本院以91年度訴字第1037號判決判處有期徒刑6月，亦因未上訴而確定。嗣上開2案經本院以92年度聲字第3218號裁定應執行有期徒刑1年，於94年1月8日執行完畢（執行完畢後，另執行易服勞役，於94年1月19日監）之事實，有前開前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再分別犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應各依刑法第47條之規定，加重其刑，施用第一級毒品部分，並依法遞加之。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及施用第一級毒品之時間約10個月、施用次數為每1至2日1次；施用第二級毒品1次等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
㈤至扣案如主文所示海洛因3包（不含包裝袋），經送驗後，
確含有海洛因成分，有法務部調查局前開鑑定書可參，因係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之【海洛因送驗如有耗損，因已滅失，爰不沒收銷燬之】。另包裝袋3個部分，因法務部調查局已就毒品、包裝袋分開秤重，則包裝袋即無與毒品難以析離之情形，自不得以無法析離之理由，將之視為毒品，而併宣告沒收銷燬之，惟因該包裝袋係被告所有，且便於包裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
四、起訴書所載施用第一級毒品海洛因犯行【即94年3月間某日至94年7月25日之施用海洛因犯行】以外之其他施用海洛因犯行，因與前揭起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國95年2月22日
刑事第一庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年2月22日
書記官郭素蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。