裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第163號民事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第163號上訴人丁○○
己○○○戊○○甲○○丙○○共同訴訟代理人 陳國雄 律師
簡炎申 律師 林光彥 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 景熙焱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月2日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第282號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人各給付新臺幣肆佰萬元本息及新臺幣壹佰萬元部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）87年12月11日與上訴人訂定土地買賣契約書，購買上訴人共有坐落台北縣中和市○○段二八張小段168之1地號（下稱168之1地號）、134之30地號（下稱134之30地號）及同市○○段芎蕉腳小段244之2地號（下稱244之2地號）、261之35地號（下稱261之35地號）4筆土地，約定買賣總價金為新臺幣（下同）1億3,700萬元，伊已支付部分價金計2,000萬元，詎上訴人竟將系爭土地所有權移轉於第三人，致生給付不能，伊催告上訴人給付未果，乃依法解除系爭土地買賣契約等情， 爰先位 依民法第259條規定及系爭土地買賣契約書第9條約定，求為命上訴人各返還伊已付買賣價金400萬元暨加計法定遲延利息，並各給付違約金100萬元之判決；如認系爭土地買賣契約未經伊合法解除，則備位依民法第226條規定，求為命上訴人各給付400萬元之判決（被上訴人先位聲明請求上訴人給付違約金各超過100萬元部分，業經本院前審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人就該敗訴部分未據提起第三審上訴，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人未依約支付尾款，伊等依系爭土地買賣契約書第9條之約定，不經催告，逕行解除契約，並無不合；又系爭土地買賣契約書第11條僅約定被上訴人應補貼伊等88年3月15日前之利息，未約定被上訴人應補貼同年月16日後之利息，足見兩造已達成嚴守履行期限合意，被上訴人未依約付款，伊等依民法第255條規定，亦得不經催告逕行解除契約；況伊等於88年3月30日之解約函亦兼具有催告被上訴人履行債務之意思表示，而伊等簽立系爭土地買賣契約書後，即申請土地增值稅繳款書要求被上訴人依約繳納，被上訴人未如期繳納，亦未依約付款，自係可歸責於被上訴人之事由等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊於87年12月11日與上訴人訂定土地買賣契約書，購買上訴人共有系爭4筆土地，約定買賣總價金為1億3,700萬元，伊已支付部分價金計2,000萬元。上訴人已於91年10月17日將系爭244之2地號土地移轉登記予訴外人百隆彩藝印刷有限公司（下稱百隆公司），並於92年8月29日將系爭261之35、134之30、168之1地號土地移轉登記予訴外人 陳弘欽 ，經伊催告上訴人提出產權移轉登記文件並理清他項權利設定糾葛未果，伊乃於93年5月13日、同年6月23日及同年7月14日分別致函向上訴人表示解除系爭土地買賣契約之事實，業據其提出土地買賣契約書、土地登記謄本、存證信函及回執為證（見原審卷7至28、178頁），且為上訴人所不爭執（見本院更一審卷36頁背面），固堪信為真實。
四、惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人固得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，並得依同法第
256條之規定解除其契約，惟上開權利之行使，應以契約仍有效存在為前提，苟契約業經他方合法解除，即無給付不能債務不履行責任之可言；又民法第254條之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定，故買賣契約當事人間，就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第255條之規定，不經催告逕行解除其契約（最高法院46年臺上字第1685號判例參照）。經查：
㈠被上訴人買受系爭土地，除已依約支付第1期及第2期價金
共2,000萬元外，尚餘尾款1億1,700萬元未付，而依兩造間系爭土地買賣契約書第3條之約定，上開尾款「議定由買方即甲方（指被上訴人）向銀行貸款支付，但乙方（指上訴人）增值稅核發下來時，議定由甲方代繳，再由尾款中扣除，議定於88年2月28日以前付清」；另兩造於該買賣契約書第11條明白約定：「尾款若未能於88年2月28日前付清，則甲方應於88年3月15日以前付清，同時補貼乙方月息百分之0.75（即每萬元補貼75元）」，有系爭土地買賣契約書可稽（見原審卷123頁；系爭土地買賣契約書就上開約定記載『87年』者，均為『88年』之誤繕，此為兩造所不爭執─見原審卷110頁）；且被上訴人就該尾款金額，亦簽交到期日為88年3月15日之本票2紙予上訴人丁○○，有各該本票足按（見原審卷134頁），足見兩造係約定以88年2月28日為尾款1億1,700萬元之履行期，並以同年3月15日為必須嚴格遵守之期限，縱銀行因故未核准貸款，亦無不同。又就被上訴人不依約定期限給付尾款之情形，兩造既於系爭土地買賣契約書第9條前段明白約定：「甲方（指被上訴人）違約或不按約給付價款時，乙方（指上訴人）得解除本契約並同時沒收甲方所付價款…」（見原審卷123頁），自係保留解除權之特別約定，是若被上訴人違約未於88年3月15日前給付尾款者，上訴人即得不經催告，逕行解除系爭土地買賣契約。
㈡被上訴人未於88年3月15日前給付尾款1億1,700萬元，為
被上訴人所不爭執。雖被上訴人主張伊之所以未依約給付尾款，係因上訴人丙○○將其所有系爭168之1、244之2地號土地所有權應有部分，設定最高限額抵押權1,200萬元予上訴人丁○○，銀行因而未核准貸款所致，並非可歸責於伊云云。然查，上開最高限額抵押權人丁○○亦為系爭土地買賣契約之出賣人（見原審卷71、79頁），故若被上訴人確係因該抵押權之存在，致向銀行申請貸款受阻，僅須被上訴人提出要求，上訴人為求順利取得尾款，斷無不配合塗銷之理。且該最高限額1,200萬元之抵押權金額，約僅相當於尾款金額1億1,700萬元10分之1，衡諸常情，銀行就超過該抵押金額部分，亦無不予核貸之理。復經徵諸被上訴人於88年7月29日致上訴人之存證信函內僅稱：
「…依前簽土地買賣契約內容，明訂由本人向銀行辦理土地融資支付尾款，惟因銀行審核未能通過，致使延誤…今本人已取得另家銀行承諾願意承作土地融資…⒈本人願意在雙方同意日起2個月內，完成土地融資…」（見原審卷39、40、55頁），嗣再於90年11月26日致上訴人丁○○、戊○○之存證信函內仍僅稱：「…由於尾款貸款金額已違反銀行法規定放款比例，致使無法貸下，也就無法履行契約之行為…」（見本院重上字卷123、130頁），足見銀行未予核貸之原因，全係因貸款金額過高所致，殊與上開最高限額抵押權之設定或塗銷無涉。準此以觀，被上訴人顯係因可歸責於自己之事由，而未依約給付尾款，是依前揭約定，上訴人自得不經催告，逕行解除系爭土地買賣契約。茲查上訴人已由上訴人甲○○代理，於88年3月30日致函向被上訴人表示解除系爭土地買賣契約，有存證信函可稽（見原審卷43、44頁），且被上訴人亦已自認有收受該函無訛（見本院卷更一審卷36頁背面），則兩造間系爭土地買賣契約業已經上訴人合法解除而消滅。
㈢系爭土地買賣契約既已經上訴人合法解除而消滅，則上訴
人即無再依該契約履行之義務，乃被上訴人竟於該買賣契約解除後之92年11月24日再行催告上訴人提出產權過戶所需文件並將他項權利塗銷（見原審卷13至17頁），嗣並以上訴人給付不能為由，於93年5月13日、同年6月23日及同年7月14日致函向上訴人表示解除系爭土地買賣契約，即屬無據。是被上訴人進而依民法第259條規定及系爭土地買賣契約書第9條之約定，先位請求上訴人各返還伊已付買賣價金400萬元本息，並各給付違約金100萬元部分，應屬無據。
五、末查，上訴人既已於88年3月30日合法解除系爭土地買賣契約，已如前述，則上訴人於斯時起，即無再依該契約履行之義務，是其嗣於91年10月17日將系爭244之2地號土地移轉登記予訴外人百隆公司，又於92年8月29日將系爭261之35、134之30及168之1地號土地移轉登記予訴外人陳弘欽，自亦不構成給付不能之債務不履行責任。是被上訴人依民法第226條規定，備位請求上訴人各給付400萬元，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第259條規定及系爭土地買賣契約書第9條之約定，先位請求上訴人各給付400萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並各給付違約金100萬元部分，及備位請求上訴人各給付400萬元部分，均屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年2月6日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年2月7日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。