裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第863號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第863號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告許皓翔上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣澎湖地方法院106年度訴字第19號，中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署106年度偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許皓翔及其沒收部分撤銷。
許皓翔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號1至3、5、6所示之物均沒收；未扣案如附表編號4所示之犯罪所得新台幣壹萬叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、許皓翔與 紀金水 （已判決確定）、 范峻林 、 吳宇祥 （上開二人由檢察官偵辦中）及真實姓名不詳成年男子數人（其中一人綽號「 阿乖 兄」或「調度哥」）組成詐欺集團，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及檢察官、警察偵辦案件名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物，及行使偽造公文書之犯意聯絡及行為分擔，由詐欺集團其他成員分別於不詳時地，偽造名稱為「臺灣 臺北 地方法院檢察署印」之公印1顆，進而蓋用 在渠 等以「臺北地方法院地檢署監管科」106年度端字第1986號公文書1張（其上蓋有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文
1枚），而偽造完成該紙公文書，嗣由詐欺集團某成員於10
6年2月13日上午9時30分起至下午1時許止，分別假冒警察「 陳豐茂 」、檢察官「張介欽」，接續撥打電話向林明庚佯稱：其涉嫌販賣第二級毒品案件，販毒所得流入其名下帳戶，需提供其名下之存摺、金融卡及密碼，以證明其名下帳戶內之資金為合法云云，致林明庚陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示，在電話中告知詐騙集團成員其名下合作金庫銀行帳戶（帳號：0000000000000）之金融卡密碼，並於同日下午1時30分許，將其該合作金庫銀行帳戶之存摺及金融卡放入信封袋後，放置在其澎湖縣○○市○○街○號住處之信箱內，再至鄰近之7-11超商收取詐欺集團成員所傳真偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」106年度端字第1986號公文書影本1張（含其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚）而行使之，足生損害於臺灣臺北地方法院檢察署對於機關公文管理之正確性、公信力及林明庚。詐騙集團成員范峻林及「 阿乖兄 」（「調度哥」）再指示許皓翔、紀金水前往林明庚住處拿取其放置在信箱內之上開帳戶存摺及金融卡，並將林明庚上開帳戶之金融卡密碼告知許皓翔、紀金水，其等二人隨即於同日前往林明庚住處信箱內，由許皓翔出面拿取，紀金水則在旁監視許皓翔之動向。嗣許皓翔依詐欺集團成員之指示，於同日持上開林明庚之合作金庫帳戶金融卡，插入澎湖縣馬公市內金融機構之自動付款設備即自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機之辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判許皓翔係有權提款之人，而接續自上開帳戶中，數次提領共計新臺幣（下同）15萬元（不含手續費25元）。許皓翔再依范峻林之指示，委由紀金水於同日將提領款項中之13萬元以無摺存款之方式，存入范峻林之子「范○謙」郵局帳戶，再由詐欺集團成員於同日提領殆盡。而所剩餘之2萬元，則由許皓翔花用剩7,000元，許皓翔以上開犯罪所得款項在線上遊戲中另再賺取4萬元。
二、 嗣林明庚 察覺有異報警處理，警方蒐證後，於106年2月14日下午2時40分許，在澎湖縣○○市○○里○○0○00號前查獲紀金水、許皓翔，其等二人當場交付許皓翔所有、供其
2人與詐欺集團成員聯絡使用之附表編號1、2所示行動電話2支（ZTE牌、OPPO牌，含紀金水所有門號0000000000號、許皓翔所有門號0000000000號SIM卡各1張）予警方扣案，警方再經紀金水同意，至其2人下榻之澎湖縣馬公市○○路○○號慶霖飯店302號房內，搜索並扣得林明庚上開合作金庫金融卡1張、許皓翔持有之現金4萬7,000元（含花用剩下犯罪所得7,000元及犯罪所得之孳息4萬元）及紀金水上開存款13萬元至「范○謙」郵局帳戶之存款人收執聯（此收執聯已附卷）。嗣警方再以紀金水、許皓翔有滅證、串證之虞，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票獲准，而於同日晚間8時35、41分在澎湖縣○○市○○路○○○號馬公分局內，對紀金水、許皓翔實施拘提，並再解析其2人使用之上開行動電話2支內「易信」通訊軟體之內容，始悉全情。
三、案經林明庚訴由澎湖縣政府警察局馬公分局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於原審審理及本院準備程序時，均明示同意有證據能力（原審卷第52頁、本院卷第34頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告許皓翔（下稱被告）迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序均坦承不諱，核與共同被告紀金水於原審之供述及證人即被害人林明庚於警詢及偵查中證述之情節相符；並有偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」106年度端字第1986號公文書影本1張（含其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚）、林明庚合作金庫銀行上開帳戶之交易明細查詢結果、澎湖縣政府警察局馬公分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、郵局存款人收執聯、查扣物品照片、執行自願搜索照片在卷可稽（偵卷一第24頁、第25頁、第32頁至第45頁），足認被告關於前開犯行之自白，核與事實相符，可為認定犯罪事實之依據。
三、論罪部分㈠按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而
言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文；公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院22年上字第1904號判例、69年臺上字第693號判例、最高法院89年度臺上字第3155號判決意旨參照）。本件所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」蓋用之公印文，因現行司法機關中，有「臺灣臺北地方法院檢察署」之編制，即屬依據印信條例製發之公印，所蓋用形成之印文為公印文，應無疑義。次按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文，而刑法上偽造文書罪章係著重於公共信用法益之保護，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例意旨參照）。
因此，由形式上觀察，即使偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。又本件以偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印，持以蓋用在偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」文書，形式上已表明係由臺灣臺北地方法院檢察署之公家機關所製作、出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形，縱臺灣臺北地方法院檢察署內部無「監管科」單位，依前揭說明，此偽造之文書已足使社會上一般人誤信其為公務機關所出具之真正文書，是以上開偽造之文書自應論以偽造公文書。
㈡核被告許皓翔所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽
造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪及同法第
339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告所屬詐騙集團成員偽造如附表編號5、6所示「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印及公印文之行為，乃偽造如附表編號6所示「臺北地方法院地檢署監管科」文件公文書之階段行為；偽造如附表編號6所示公文書影本後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告許皓翔與紀金水、范峻林、吳宇祥及其等所屬詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許皓翔與其他共同正犯間，就本件詐領款項共同接續為數次非法由自動付款設備取財之舉止，主觀上基於單一犯意聯絡，客觀上具有時間密接性，且侵害相同法益，應評價為接續犯之實質上一罪。又被告許皓翔與紀金水、范峻林、吳宇祥及其等所屬詐騙集團成員所為，雖符合數個犯罪構成要件，惟均係在其等同一犯罪決意及預定計畫下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為。是被告許皓翔係以一行為觸犯刑法第21
6條、第211條行使偽造公文書罪、第339條之4第1項第
1、2款三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及第33
9條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。被告許皓翔與紀金水、范峻林、吳宇祥及其等所屬詐欺集團冒用公務員名義，僭行公務員職權乙節，固已該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素，然刑法既已於民國103年6月18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，則刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅成立冒用公務員名義詐欺罪，不另成立刑法第158條第
1項僭行公務員職權罪，公訴意旨認被告許皓翔另涉有刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，及同法第216條、第21
1條行使偽造公文書罪，應為同法第339條之4第1項第2款之罪所吸收，容有誤會。
四、上訴論斷部分原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠扣案現金其中
4萬元，係被告許皓翔利用本件犯罪所得玩遊戲所賺取，應依刑法第38條之l第4項宣告沒收；而扣案現金其中之7千元，係犯罪所得，應依刑法第38條之l第1項宣告沒收；至於未扣案犯罪所得1萬3千元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之（理由詳如後述）。原判決則認定「扣案之被告許皓翔所持有之47,000元現金，雖據被告許皓翔自陳：其中7,000元為本次詐欺犯行所得中，其取走之2萬元所花用剩餘之贓款，其餘4萬元係利用本件犯罪所得玩遊戲所賺取云云，惟該部分陳稱尚欠缺相關事證佐之，…再衡以該現金係本件被告為相關詐領犯行翌日，即遭查獲扣案，是上開扣案現金47,000元，其中如原審判決附表編號4所示扣案之現金2萬元應顯係本件被告詐領領得15萬元後，扣除已匯款與其他共同正犯之13萬元後，剩餘之犯罪所得，而為被告許皓翔所持有，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，又其餘扣案之現金27,000元，尚無從認定與本件犯行有何相關聯，爰不予宣告沒收」等語，顯與客觀事實不符，此部分沒收之說明，有適用法則不當之違誤。㈡偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印1顆，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否宣告沒收之，原審就此部分漏未諭知沒收，自有未合。檢察官上訴意旨執上開撤銷理由㈠而指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決尚有其他瑕疵存在，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告許皓翔則正值青年，不思循正當管道獲取財物，為獲取高額報酬而加入詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於檢警機關組織分工與案件進行流程未盡熟稔，及信賴公務員執行職務之公權力，而以行使偽造公文書及冒用公務員名義等方式，向被害人詐騙財物，並嚴重詆毀司法、檢警機關公文書之公信力，加深民眾對社會之不信任感，所生危害非輕，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度僅係受其他詐欺集團成員指揮之取款者，所處並非共犯結構之核心地位，暨其犯罪手段尚屬平和等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。又按關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之的見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表編號1、2所示之手機，均為被告許皓翔所有，
又搭配之門號0000000000號SIM卡為共同被告紀金水所有，搭配之門號0000000000號SIM卡為被告許皓翔所有，該等手機2支及SIM卡，均係用以為本件詐欺相關犯行所用，業據被告許皓翔於原審審理時所供承在案，是上開扣案之物（含
SIM卡），均係供本案犯罪相互聯繫之用，且分別為被告許皓翔及共同被告紀金水所有，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號3所示被告許皓翔所持有之47,000元現款，
據被告許皓翔於原審及本院自陳：其中7,000元為本次詐欺犯行所得中，其取走之2萬元所花用剩餘之贓款，其餘4萬元係利用本件犯罪所得玩遊戲所賺取等語（原審卷第59頁，本院卷第34頁背面），且據共同被告紀金水於偵查中陳稱：
伊於106年2月14日借給被告許皓翔之郵局提款卡，以供許皓翔提領玩遊戲贏錢，幣商匯款至伊所用之郵局帳戶，係伊兒子紀○仁的郵局帳戶，伊沒有郵局帳戶等語（偵一卷第23
7頁至第238頁、第287頁），且檢察官偵查中函詢中華郵政股份有限公司有關被告紀金水兒子紀○仁存金帳戶明細，據該公司106年5月2日儲字第1060083018號函及附件，顯示紀金水兒子紀○仁之郵局帳戶於106年2月14日，分別有7,000元、5,000元、3,000元、25,000元共4筆跨行轉入，合計共40,000元，及l筆卡片現金提款(金額為4萬元)之紀錄（偵卷二第99頁至第100頁），核與被告許皓翔供述扣案現金4萬元係其利用本件犯罪所得玩遊戲所賺取等語相符，應屬有據。依上所述，扣案現金中4萬元部分，既為被告許皓翔利用本件犯罪所得玩遊戲所賺取，自應依刑法第38條之l第4項宣告沒收，始能澈底剝奪不法利得。至於扣案現金中7,000元部分，為被告許皓翔本件犯罪所得，應依刑法第38條之l第1項宣告沒收。
㈢被告許皓翔因本案詐得款項15萬元，扣除已匯款與其他共同
正犯之13萬元後，剩餘2萬元，除了扣案現金中7,000元外，其餘13,000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。
㈣偽造附表編號5之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印1顆
，雖未扣案，然應仍在詐欺集團其他成員持有中，無證據證明業已滅失，應依刑法219條之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。次按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於告訴人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定（修正後亦同），即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。本件附表編號6偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」公文書傳真影本1紙（偵卷一第24頁），雖係供本案犯罪所用之物，惟已因行使而交付予告訴人林明庚收受，則該物已非被告所屬詐欺集團共犯所有，不得宣告沒收，惟附著於其上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文1枚，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
至上開偽造之公文書原本因未據扣案，且衡諸其係偽造供使用於傳真與告訴人林明庚，因僅能對林明庚施用詐術所用，衡情該物現應已滅失，爰不就該原本及其上「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文1枚宣告沒收，併予敘明。
㈤至於本件公訴意旨及上訴意旨雖請求將相關扣案之犯罪所得
現金發還予被害人林明庚等語；惟因本件案件尚未確定，相關扣案現金衡情仍有可能需於後續上訴審中做為相關證物使用，乃係可為證據及得沒收之物，且仍有留存之必要，依刑事訴訟法第142條第1項反面解釋，及同法第133條第1項規定，仍得繼續扣押。公訴及上訴意旨此部分請求，依上開說明，自屬無據。
㈥至被告許皓翔於原審雖另陳稱因本案詐得款項可獲得報酬3,
900元，惟其於原審亦陳稱：該部分報酬係為其女友所領取，且伊現在不知道伊女友之住處等語（原審卷第60頁），並無其他事證顯示被告許皓翔確已實際取得該筆報酬前，就該部分爰不予宣告沒收或追徵之。
六、被告許皓翔經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第216條、第211條、第55條前段、第219條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月11日
書記官黃月瞳附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4第1項第1款、第2款犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼──────────────────────┤│1│ZTE行動電話（門號：0000000000號、含SIM卡1枚│││）壹支。│├──┼──────────────────────┤│2│OPPO行動電話（門號：0000000000號、含SIM卡1枚│││）壹支。│├──┼──────────────────────┤│3│扣案新臺幣4萬7千元。│├──┼──────────────────────┤│4│未扣案犯罪所得新臺幣1萬3千元沒收，於全部或│││一部不能沒收時，追徵之。│├──┼──────────────────────┤│5│偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印1顆。│├──┼──────────────────────┤│6│偽造之「臺北地方法院地檢署監管科」106年度端│││字第1986號公文書影本1張（含其上偽造之「臺灣│││臺北地方法院檢察署印」公印文1枚）。│└──┴──────────────────────┘