裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第710號刑事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第710號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭勇宗選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第36207號），本院判決如下：
主文鄭勇宗持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻（驗餘淨重零點壹陸陸壹公克）暨包裝袋壹個，沒收銷燬之。又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年柒月，扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計伍陸伍點陸貳公克）暨包裝袋肆個、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計參捌陸伍點捌肆公克）暨包裝袋貳拾貳個，均沒收銷燬。
事實
一、鄭勇宗明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自持有及販賣，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於民國105年9月間某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」之人，取得大麻1包（淨重0.178公克、驗餘淨重0.1661公克）後，非法持有之。另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）75萬元、20萬元代價（起訴書錯置金額，應予更正），向真實姓名年籍不詳、綽號「免ㄟ」之人購入海洛因4包（淨重合計566.02公克、驗餘淨重合計565.62公克、驗前總純質淨重約514.26公克）及甲基安非他命22包（淨重合計3866.25公克、驗餘淨重合計3865.84公克、驗前總純質淨重約3735.76公克），並於105年10月底某日至同年11月25日間，陸續取得上開海洛因、甲基安非他命後，分別藏放在其位於新北市○○區○○○街○○○○號1樓、新北市○○區○○街○○號9樓、新北市○○區○○路○○○號8樓之6等居所，而非法持有之，惟未及售出，即為警於105年11月29日13時50分許、15時40分許、18時10分許，持本院核發之搜索票前往上開地址執行搜索查獲而未遂，並扣得海洛因4包（淨重合計566.02公克、驗餘淨重合計565.62公克、驗前總純質淨重約514.26公克）、甲基安非他命22包（淨重合計3866.25公克、驗餘淨重合計3865.8
4公克、驗前總純質淨重約3735.76公克）、大麻1包（淨重0.178公克、驗餘淨重0.1661公克）、玻璃球12個、吸食器5組、未開封感冒藥錠145盒、已開封感冒藥錠5袋、散裝感冒藥錠1袋、研磨機1臺、粉碎機1臺、SAMSUNG廠牌行動電話1支、電子磅秤3臺、房屋租賃契約書1本、鑰匙
1串及現金105萬1,300元等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告鄭勇宗以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
（一）訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有證人即被告女友 蔡嘉鈺 於警詢及偵查中之證述、本院105年度聲搜字第2629號搜索票
3份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月11日調科壹字第10623000530號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年1月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書【詳臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第0000
0號偵查卷一（下稱偵卷一）第40至46頁、第62至69頁、第74至79頁、第89至94頁、第215至230頁、第235至23
7頁；同署105年度偵字第36207號偵查卷二（下稱偵卷二）第55至56頁、第59頁、第65頁】等在卷可稽，並有海洛因4包（淨重合計566.02公克、驗餘淨重合計565.62公克、驗前總純質淨重約514.26公克）、甲基安非他命22包（淨重合計3866.25公克、驗餘淨重合計3865.84公克、驗前總純質淨重約3735.76公克）、大麻1包（淨重0.17
8公克、驗餘淨重0.1661公克）等物扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。
（二）按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院
105年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中供稱其向綽號「免ㄟ」之人以75萬元購入本件扣案之海洛因，「免ㄟ」表示可以賣到80萬元，其意圖販賣毒品是為了籌錢給父親動手術等語（詳偵卷一第33頁、第
233頁），堪認被告所為上開販賣第一級、第二級毒品未遂之犯行，主觀上確實具有營利之意圖無疑。
（三）綜上，本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品未遂及持有第二級毒品犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品。復按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。最高法院25年非字第123號判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，經最高法院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為最高法院一致之見解（最高法院105年度台上字第742號判決意旨參照）。
（二）查被告係基於營利之意圖而向綽號「免ㄟ」之人販入扣案之海洛因及甲基安非他命，惟未及賣出即為警方查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。被告持有海洛因、甲基安非他命雖分別逾純質淨重10公克、20公克以上，而構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條項第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有海洛因純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告係以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告所為持有第二級毒品及販賣第一級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第766號判決處有期徒刑3年8月確定，又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院以96年度上更
（一）字第472號判決處有期徒刑1年10月、1年2月減為有期徒刑7月確定，上開各罪並經臺灣高等法院以98年度聲字第217號裁定定應執行刑為有期徒刑5年8月確定，於103年9月20日假釋付保護管束出監，於105年1月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執刑完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重，僅就罰金刑部分加重之）。又被告意圖營利而向綽號「免ㄟ」之人販入上揭扣案海洛因，已著手於販賣第一級毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承欲將其向綽號「免ㄟ」之人購入之海洛因、甲基安非他命拿出去販售等語，已自承欲透過販賣上開海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應從寬認定被告就上開販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，爰就被告所為之販賣第一級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭加重、減輕規定依法遞減之（就罰金刑部分則係依法先加重後遞減輕之）。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第3381號判決意旨參照）。查本件被告於警詢時雖供稱其持有之大麻來源為綽號「阿宏」之人、持有之海洛因及甲基安非他命來源均為綽號「免ㄟ」之人等語，然經本院函詢查獲機關是否因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，經新北市政府警察局刑事警察大隊106年11月
8日新北警刑四、新北警刑毒緝字第1063532044號函覆稱員警依照被告提供之情資追查得知綽號「免ㄟ」之人之真實身分為 黃佳蓉 ，黃佳蓉業經臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院檢察署分別發佈通緝中，黃佳蓉所涉毒品案件目前尚在蒐證中；被告供出大麻來源為綽號「阿宏」之人，因僅有綽號致無法追查，故未將綽號「阿宏」之人查獲到案等語（詳本院卷第119至120頁），則被告並未供出「阿宏」之真實姓名、住居所或指認「阿宏」之照片等足以特定「阿宏」身分之資料，其於警詢中供述之大麻來源，顯然不足以使員警循線查獲上游，且其供述之海洛因、甲基安非他命來源即綽號「免ㄟ」之人，雖經員警特定身分，惟因該人另案通緝中，致員警未能進一步追查其所涉毒品案件，亦未能將之查獲，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，故本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪，均無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。至於被告雖曾向新北市政府警察局刑事警察大隊提供 鍾政軍 等數人違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例之情資，使員警得以查獲鍾政軍等人之犯罪行為，有上開函文暨所附鍾政軍等人之刑事案件移送書、被告警詢筆錄等在卷為憑（詳本院卷第119至194頁），惟鍾政軍等人並非被告本次持有毒品之來源，渠等另案之犯罪行為核與被告本件持有第二級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行無涉，即非被告本次犯行之共犯，被告配合員警查緝鍾政軍等人犯罪，僅得認被告於本案犯罪後態度良好，酌供為量刑之參考，尚無法據此依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，併予敘明。
（五）又辯護人請求依刑法第59條規定酌減被告所涉販賣第一級毒品未遂罪之刑度等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告未及賣出而持有之海洛因、甲基安非他命淨重分別達566.02公克、3866.25公克，數量甚為龐大，且純度甚高，倘流入市面，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，且被告此部分犯行經以偵審自白及未遂之規定減輕2次刑度後，最低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故辯護人為被告請求本院援引刑法第59條之規定減輕其販賣第一級毒品未遂部分之刑度，亦難准許。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導，非法持有大麻，更為圖私利而意圖營利販入數量甚鉅之海洛因及甲基安非他命，對社會治安已造成潛在之危害，惟念及被告持有大麻之數量非多，且被告販入上開數量甚鉅之海洛因、甲基安非他命後隨即為警查獲，其販賣海洛因、甲基安非他命犯行僅止於未遂，兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度、業工而家庭經濟狀況貧寒之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受訊問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、期間長短及犯罪後坦承犯行，並提供情資積極配合員警查緝他人犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計565.62公克）、第二級毒品甲基安非他命22包（驗餘淨重合計3865.84公克）、第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.1661公克），分別為本案查獲之第一級、第二級毒品，有前揭鑑定書在卷為憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝海洛因、甲基安非他命、大麻之包裝袋，其內亦含有極微量之海洛因、甲基安非他命、大麻殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。至其餘扣案物品，皆與本件被告所犯持有第二級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行無涉，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中華民國106年12月13日
刑事第十七庭審判長法官王瑜玲
法官洪任遠法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國106年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。