裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第217號判決
裁判日期：民國99年03月18日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第217號民國99年2月25日辯論終結原告甲○○○○○（蜈蚣標）有限公司（HATAKABB(
SIMTIEN代表人乙○○○○○（So
）、紹賽西馬維拉（訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 邱毓嫺 律師被告經濟部智慧財產局代表人丙○○（局長）訴訟代理人戊○○
參加人愛康製藥廠股份有限公司代表人丁○○（董事長）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年9月10日經訴字第09806117650號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
二、事實概要：原告前於民國96年7月6日以「TAKABBLABEL」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「藥用糖果、藥用喉糖、醫療用糖果、止咳藥片、草藥、口腔潰瘍用藥、咳嗽藥、咳嗽糖漿」及第30類之「糖果、潤喉糖（糖果）、蛋糕、蜂蜜、...」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標指定使用於第5類之咳嗽藥、咳嗽糖漿等商品之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，對之提起異議。案經被告審查，以98年
6月11日中台異字第971007號商標異議審定書為「第000000
0號『TAKABBLABEL』商標指定使用於第5類商品之註冊，應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年9月10日經訴字第09806117650號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：㈠系爭商標與據以異議商標（如附圖2所示）不構成近似：
⒈就外型而言，系爭商標中央醒目處有人物肖像圖及占相當
比例之雕花相框，足以使相關消費者留下深刻印象。而據以異議商標除蜈蚣圖外，因於圖樣正中央佐以大字體中文字「 顏財 」或「愛康」，消費者必然會連同圖樣之中文字合併記憶，藉以區別來源。以上共有五大截然不同特徵，雖系爭商標與據以異議商標同具蜈蚣圖，但其整體構圖風格及意匠大相逕庭。
⒉就讀音而言，系爭商標為圖形商標，未含任何文字，亦無
讀音。而據以異議商標1含有中文字「顏財」，據以異議商標2含有「愛康」及「蜈蚣」等中文字。讀音顯有重大不同。
⒊觀念而言，雖系爭商標與據以異議商標同具有蜈蚣圖，然
為自然界習見動物，以之為商標即屬於任意性商標，作為聯合式或組合式商標之一部分，應為弱勢部分。而系爭商標上利用原告公司創辦人 沈水獅 先生肖像圖，以傳達商標權人希望消費者認明產品來源之企圖心；而據以異議商標
1蜈蚣環繞之「顏財」所指稱者係原商標權人「顏財製藥房顏財」，據以異議商標2蜈蚣圍繞之「愛康」亦指稱參加人，是據以異議商標之中文字「顏財」、「愛康」，亦在連同蜈蚣圖提供相關消費者據以區辨產製主體之憑藉。⒋系爭商標與據以異議商標指定使用之商品皆為藥品，且依
我國消費者選購藥品所養成高度注意的習慣，於實際選購時容易發現標榜來自泰國系爭商標商品與強調來自臺灣彰化的據以異議商標商品來源不同。
㈡系爭商標註冊申請係出於善意：
原告以系爭商標圖樣對照原告公司名稱，可充分表彰商品來源，系爭商標雖晚於96年7月6日始於臺灣申請商標註冊，惟早在申請日前，於泰國建立高度知名度，並於官方網站利用多國語言介紹其公司及產品，並在美國、中國、港澳等地透過代理商等行銷，並於各地藥房、知名連鎖藥妝店等實體通路陳列販售，並設有載有系爭商標圖樣之醒目廣告牌及文宣及運貨專車。由於系爭商標於泰國、臺灣、香港、澳門、中國、美國等地已臻著名，加上原告對其產製商品品質深具信心，實無企圖引起相關消費者混淆誤認其來源為參加人之必要。
㈢系爭商標雖具有蜈蚣圖，因原告長年行銷，臺灣旅客於旅途
中購買，對於系爭商標商品早已耳熟能詳，且可從Google搜尋引擎以「五蜈蚣標」為關鍵字查尋筆數高達1,240,000筆。又95年7、8月間，臺灣苗栗地方法院檢察署即已查獲「五蜈蚣標止咳丸」偽藥，可知系爭商標之知名度早已到達臺灣，而與據以異議商標形成並存事實。又自參加人官方網站宣稱，可知據以異議商標絕不能致與原告標榜之著名「五蜈蚣標」產生任何混淆誤認可能，且據以異議商標分別於40、
78年即在臺灣申請註冊，消費者有分別長達50、20多年憑藉據以異議商標與參加人建立連結，更無可能與圖樣毫無近似之系爭商標產生混淆之虞。
四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：㈠系爭商標圖樣中「人物肖像」雖為原告所言係指其公司創辦
人沈水獅先生之肖像，然以一般消費者之認知，尚難以對較不熟識之人像有所區辨，致其外觀整體圖樣除「人物肖像」外，予消費者寓目印象顯著之部分即係在於圖樣中之5隻蜈蚣圖形所分佈之構圖，尤其是中間之蜈蚣圖形及人像圖案之組合最為顯目，並為消費者印象深刻之主要識別部分之一，而其圖形之雕花外框部分則予人有裝飾性圖案之效果。原告及參加人商標圖樣上均有引人注意之2隻直立彎曲之蜈蚣圖形環繞其左右二側，並予消費者為辨識商標來源之主要部分之一，且其整體予人寓目印象即係在表彰「蜈蚣」意匠，在觀念上極相彷彿，整體觀之，二商標若標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡系爭商標指定使用於第5類商品，與據以異議商標指定使用
之商品相較，其商品性質相同或相近，產製者、行銷管道、銷售場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
㈢本件鑑於兩造商標圖樣整體予人寓目印象構成高度近似，且
系爭商標指定使用於第5類之商品，復與據以異議商標指定使用之商品間屬類似程度極高之商品，並考量參加人早於40年間即獲准註冊據以異議商標1外，並經被告中台評字第H00000000、H00000000、H00000000、H00000000號商標評定書審認其已經長久廣泛使用，難謂不為市場交易上可藉之辨識商品來源之標章，予消費者之印象為「蜈蚣牌的藥品」，屬商標型態之認識。另就原告檢送之網站公司簡介、代理商網站簡介、銷售發票及系爭商標之藥房、文宣、貨車之照片及型錄等證據資料影本觀之，該等資料仍屬稀少薄弱，僅能證明系爭商標商品於泰國、香港、澳門有使用之事實，尚難謂已為國內相關事業或消費者所普遍知悉而足以與據以異議商標商品相區辨。再者，「蜈蚣」雖然為自然界既有生物，然在被告現有商標註冊案 布林 檢索結果註記詳表中，以之作為商標或商標圖樣之一部分申請註冊，指定使用於第5類之相關商品者，除系爭商標及原告另所取得之註冊第000000
0號「TAKABB&Device」商標（目前涉有評定案）外，其餘較明顯為蜈蚣之各式商標圖案，均為參加人所有。故綜合該等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
從而，系爭商標指定使用於第5類商品之註冊，自有商標法第23條第1項第13款規定之適用。
五、查系爭商標係於96年7月6日申請註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。故本件爭點為系爭商標是否違反商標法第23第1項第13款規定。經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標
或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
㈡判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱
；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈢系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以異議商標圖樣近似：
⒈系爭商標圖樣（如附圖1所示）係由左、右及上方各含有
1隻蜈蚣圖形之雕花外框，中央置有一方框，內有一男子半身肖像圖，該肖像圖左、右各有一頭部朝上、尾部向下、分呈「S」型、鏡向「S」型彎曲、頭部與觸角相對之蜈蚣圖形所組成，以此作為系爭商標圖樣，應認具有識別性。而據以異議商標1之圖樣（如附圖2-1所示）係由直書中文「顏財」，及該中文文字左、右各有一頭部朝上、尾部向下、身軀朝中央彎曲、頭部相對、觸角相連之蜈蚣圖形所組成；據以異議商標2之圖樣（如附圖2-2所示）係由直書中文「愛康」，該中文文字左、右各有一頭部朝上、尾部向下、身軀朝中央彎曲、頭部與觸角相對之蜈蚣圖形，復於下方置以由左至右橫書中文「蜈蚣」所組成。是系爭商標與據以異議商標相較，其整體圖樣予人寓目印象深刻者均為位於中央位置、2隻頭部朝上、尾部向下、身軀彎曲、頭部與觸角相對之蜈蚣圖形環繞人物肖像圖或中文文字，且蜈蚣圖予人之觀念相同於據以異議商標2圖樣中之中文「蜈蚣」，是系爭商標與據以異議商標之整體外觀構圖意匠及觀念均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察及購買時施以普通之注意，易產生同一系列商標之聯想，構成近似之商標。
⒉原告雖主張蜈蚣為自然界習見動物，屬任意性商標，應為
弱勢部分，又系爭商標之人物肖像圖及雕花相框，足使消費者印象深刻，而據以異議商標包含蜈蚣圖及中文文字，消費者會連同中文字合併記憶，故系爭商標與據以異議商標之整體構圖風格及意匠大相逕庭，且系爭商標之人物肖像、據以異議商標之中文提供消費者區辨產製主體之憑藉云云。然蜈蚣固為自然界生物，以之作為商標圖樣之一部，其識別性之高低，端視其整體表達風格與呈現態樣而定，非謂以自然界既有生物者，均屬任意性商標或該部分圖樣即屬弱勢部分。系爭商標與據以異議商標圖樣中之蜈蚣圖，均以2隻頭部朝上、尾部向下、身軀彎曲、頭部與觸角相對之蜈蚣圖形環繞人物肖像圖或中文文字，且因各該蜈蚣圖均位於商標圖樣之中央，相較於系爭商標圖樣中之雕花外框、據以異議商標圖樣之中文文字，更易吸引消費者之目光注意。至系爭商標圖樣中之人物肖像圖，雖據原告自稱係原告公司之創辦人，惟原告為依泰國法設立之公司法人，對我國相關消費者而言，難以該創辦人之肖像辨識該商標商品之來源，而增加我國相關消費者辨識系爭商標與據以異議商標為不同來源之能力。是以依整體商標圖樣所呈現出之寓目印象加以比對，仍以蜈蚣圖為消費者於異時異地隔離觀察所特別注目之焦點，並無原告所稱割裂比對之情。故原告此部分主張，要無足取。
㈣系爭商標與據以異議商標之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高：
系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之「藥用糖果、藥用喉糖、醫療用糖果、止咳藥片、草藥、口腔潰瘍用藥、咳嗽藥、咳嗽糖漿」商品，據以異議商標1指定使用於「追風膏、化痰散、打傷回元散、感冒鎮痛散、顏財補腎丸、顏財瀉靈散」商品，據以異議商標2指定使用於「各種西藥、中藥、醫療補助用營養製劑」商品，均屬藥類商品。依一般社會通念及市場交易情形，其用途、功能、產製者、銷售對象、販售場所、行銷管道等因素均具有共同及相關聯之處。故系爭商標與據以異議商標之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度極高。
㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：
⒈訴外人顏財製藥房顏財早於40年3月1日即就據以異議商
標1申請註冊（於76年9月1日移轉予參加人，並經公告），參加人於78年6月29日就據以異議商標2申請為據以異議商標1之聯合商標，且據以異議商標均早系爭商標之註冊日期（97年9月1日）獲准註冊，此有商標註冊簿、商標公報附卷可稽（見異議卷第15至17頁，本院卷第34至35頁）。據以異議商標前經經濟部中央標準局認定於40年間即以蜈蚣圖形指定使用於追風膏、化痰散、打傷固元散等藥品商品，獲准註冊（即據以異議商標1），且據以異議商標2於泰國、馬來西亞、新加坡等東南亞地區亦以中文「蜈蚣」及蜈蚣圖形取得商標專用權，經長久廣泛使用，難謂不為市場交易上可藉之辨識商品來源之標章，予消費者之印象為「蜈蚣牌的藥品」，屬商標型態之認識，此有中台評字第840411、840476、840493號商標評定書在卷可證（見異議卷第102至113頁），足見參加人數十年來將系爭商標廣泛使用於各類藥品商品上。
⒉原告雖主張其原告以系爭商標圖樣對照原告公司名稱，可
充分表彰商品來源，且系爭商標早在申請日前，於泰國建立高度知名度，已於泰國、臺灣、香港、澳門、中國、美國等地已臻著名云云。惟查：
⑴觀諸原告所提出之原告網頁資料（見本院卷第36至38、
41至55頁），其內容包含原告之公司簡介、產品型錄及位於泰國、香港、中國大陸、美國之銷售地點，固然部分產品圖片上有系爭商標圖樣，惟其列印日期為97年12月17日、98年11月5日，且持此無法判斷系爭商標使用之時間長短、區域大小、數量多寡等。
⑵原告所提97年12月1日列印之潮發貿易公司網頁資料（
見本院卷第56至58頁）、94年5月4日至97年10月15日之發票（INVOICE）、送貨單（PACKINGLIST）（見本院卷第59至94頁），僅能證明原告經由潮發貿易公司於香港地區行銷包裝上有系爭商標圖樣之五蜈蚣標止咳丸商品，尚不足以證明原告所指系爭商標於泰國、臺灣、香港、澳門、中國大陸、美國等地已臻著名之主張。
⑶原告所提之藥房廣告、文宣、貨車照片、型錄之影本（
見本院卷第95至101頁），雖有系爭商標圖樣，然其使用情形（如時間、區域、數量等）為何均屬不明，持此亦無法證明原告於我國或外國廣泛使用系爭商標多年之事實。
⑷原告所提Google網站之網頁資料（見本院卷第102至10
3頁），為98年11月5日之網路搜尋資訊，檢索範圍為網際網路中所有網頁，且檢索條件為「五蜈蚣標」，難認所有檢索之網頁均有系爭商標圖樣之使用情形。至98年11月5日之詢問網頁資料（見本院卷第104頁），係來自中國大陸之百度網站，且提問內容係與「五蜈蚣標止咳丸」相關，難以證明系爭商標於我國之使用程度。
⑸原告所提屏東行政執行處所發布查緝偽禁藥之新聞資料
（見本院卷第105至106頁），其中「五蜈蚣標止咳丸」僅為查獲偽禁藥品之一部分，無從以此犯罪查緝結果推認系爭商標於我國已屬著名商標，而與據以異議商標併存。
⑹綜上，原告所提之前揭證據資料，尚難證明原告長年使
用系爭商標，且廣為相關消費者所知悉，自無從認定原告所為系爭商標與據以異議商標並存之主張，而系爭商標已為國內相關事業或消費者所普遍知悉。
⒊原告另以參加人之網站用語，主張據以異議商標僅含有2
隻蜈蚣及中文字，絕不致有與原告之著名「五蜈蚣標」產生任何混淆誤認之可能云云。參加人於其網站固記載其以雙蜈蚣圖案為商標等語，並張貼有據以異議商標2圖樣之照片（見本院卷第107至108頁），然系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，確有近似之情形，已於前述，且判斷商標圖樣是否近似、及有無使致相關消費者混淆誤認之虞，係參酌諸多因素，原告此部分主張僅以參加人所稱雙蜈蚣圖案遽謂系爭商標與據以異議商標無致混淆誤認之虞云云，尚有未洽。
⒋原告又稱據以異議商標早已申請註冊，消費者有多年時間
憑藉據以異議商標對參加人建立連結，更無可能與系爭商標產生混淆之虞云云。惟本件正因參加人早於數十年前取得據以異議商標之註冊，相較於96年7月6日始申請註冊之系爭商標，而有考慮給予較大保護之必要。
⒌相較於系爭商標係於96年7月6日始申請註冊，原告亦未
提出任何使用證據證明系爭商標與據以異議商標長年並存之事實，系爭商標與據以異議商標之圖樣近似，而據以異議商標獲准註冊已有數十年之久，且多年來廣泛使用於藥品商品上，並參酌被告現有商標註冊案布林檢索結果註記詳表，以蜈蚣作為商標或商標圖樣之一部分申請註冊，指定使用於第5類之相關商品者，除系爭商標及原告另所取得之註冊第0000000號「TAKABB&Device」商標外，與本件蜈蚣圖相近之商標圖樣，均為參加人所有（見異議卷第137至144頁）。是以，據以異議商標既早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以異議商標較大之保護。
㈥衡酌系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以異議商標圖樣
近似；系爭商標與據以異議商標之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高；相關消費者對據以異議商標較為熟悉；原告所提出之使用證據資料，尚難謂系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以異議商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。因此，客觀上系爭商標有使相關公眾誤認系爭商標與據以異議商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊有違商標法第23條第1項第13款規定。
六、綜上所述，系爭商標註冊有商標法第23條第1項第13款所定情形。從而，原處分所為系爭商標指定使用於第5類商品之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年3月18日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年3月18日
書記官林佳蘋