裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第504號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第504號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭明憲指定辯護人李耿誠律師（義務律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第104號中華民國102年4月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第12551號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭明憲與 許育誠 素不相識，許育誠於民國101年9月20日15時許，在臺南市○區○○街○○號錦城漫畫影音出租店內，要求郭明憲說話音量放低，郭明憲即心生不滿，於同日16時40分許，基於傷害之犯意，先至 石貴華 所經營之臺南市○區○○街○○○○○號關東煮店內，取走菜刀1把，再至上揭錦城漫畫影音出租店前，見許育誠欲騎乘機車離去，即手持菜刀朝許育誠之身體部位平砍約2、3次，因許育誠以手臂阻擋並閃躲，砍傷許育誠之左手前臂，許育誠雖持續向後閃避，郭明憲仍持刀追砍許育誠，並與許育誠拉扯、推擠，許育誠跌倒在地時，許育誠因此受有左手撕裂傷、左腳擦挫傷等傷害，嗣因許育誠將路旁停放之機車推向郭明憲，並經路人協助將郭明憲壓制後，報警將郭明憲逮捕。
二、案經許育誠訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。
二、訊據被告郭明憲，對於上揭時地與許育誠發生爭執，並持菜刀砍傷許育誠等過程，坦承不諱，惟辯稱伊並無殺人犯意云云。
三、經查被告於錦城漫畫影音出租店內因不滿許育誠要其音量放低，遂至○○街關東煮店內取出菜刀1把，朝正欲騎機車離去之許育誠揮砍，嗣許育誠閃躲，並與被告拉扯、推擠，嗣經許育誠推倒機車而壓到被告，被告為許育誠及路人合力壓制等情，業經許育誠於原審證述明確，核與被告自白情節相符，並經證人 江佳芬 、 林幸儀 於偵查中結證屬實。許育誠受有上揭傷勢，亦有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書可憑。
四、按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號著有判例。本件公訴人雖認被告係犯殺人未遂罪，惟：
㈠、告訴人於偵訊中固證稱：「（被告回到店裏之後，你跟他還有交談或起衝突嗎?）被告郭明憲回到店裏，他就一直瞪著我，並以台語對我說你很囂張等很挑釁的話，當時我沒有跟他交談，我只是看著他，然後他又口中繼續唸唸有詞，並走出店外，我沒有聽清楚他說什麼，但我當下就覺得這個人有問題，我就想說我還是先走好了，留在那邊感覺不是很舒服，所以當我走出店外，騎上機車要發動時，就看到被告郭明憲手持菜刀看著我，朝我走來，當時他距離約我10到15公尺，他拿菜刀衝過來，用台語飆髒話，因為當時我的機車還沒有發動，走不了，我就下車，然後也制止他叫他不要亂來，他就是衝過來，拿菜刀砍我，他動作很大」、「（當時被告郭明憲菜刀持多高？）超過我的頭部，他比我矮」、「（被告持菜刀砍你時，有說什麼話？）有以台語說『給你死』之類的」、「（被告郭明憲第一次朝你揮砍，是朝你何部位?）心臟，至少應該是胸部，因為他比我矮，他持刀與地面平行方向朝我的胸部這邊砍，砍了兩、三刀，我邊後退邊閃躲，我就往後面停放很多機車及旗幟的地方跑，他有繼續追著我，因為我的體型比他高壯，所以我有與他推擠，後來到了一個旗幟旁邊，他要將刀子拿起來，我已經起身了，跑到對面的店家，他還是繼續攻擊我，口中以台語說要殺死我，這時候在跟他推擠的過程中，對面的店家有停放機車，機車間有一些空隙，我繞到他旁邊側面，壓他的肩膀，將他壓向機車，他持刀的手因此卡在機車中間，這時候我把一、兩台機車推倒，機車壓住他，然後再回來扣住他」等語（見偵卷第23至24頁）。依上揭告訴人證述之內容，被告有持刀砍殺告訴人心臟或胸部、在告訴人跌倒在地時，復持刀朝告訴人頸部砍殺，並且在砍殺過程口稱要殺死告訴人云云。
㈡、惟據證人林幸儀於警詢中證稱：「我有看見。我當時和老闆娘（江佳芬）正在店內工作（台南市○區○○街○○號）忽然聽到錦城漫畫出租店前傳出吵架聲，過不久就看見一名中年男子手持菜刀砍向另一名較高大之男子，後他們就一路攻擋約10幾步，並撞到附近之機車，直到有人上前去制止那位手持菜刀之男子才結束。後就有人報警，而那一名手持菜刀男子就被警方人員帶回偵訊」、「沒有聽到『殺死他、砍死你』之類的言語」（見101年度核退字第611號卷第9至10頁）；證人林幸儀於偵訊中亦證稱：「砍人的男子從漫畫書店走出來，過沒有多久，他就拿了一把菜刀，在漫畫書店門口等被害人出來，被害人走出來之後，他們兩個就在對罵，砍人的男子往被害人砍了2、3刀，因為被害人有一直擋，所以最後只有砍到被害人的手」、「當時砍人的男子的菜刀沒有高舉過頭」、「砍人的男子砍了2、3刀都是跟地面平行」、「當時砍人的男子一邊砍還有一邊罵髒話」、「他沒有說其他類似要殺死你、砍死你的話」、「被害人一直躲，砍人的男子一直追他，然後被害人有把砍人的男子撲倒，並將他的刀子搶過來」、「我有看到砍人的男子追砍被害人全部的過程，我都有一直注意在看」、「被害人跌倒的時候，砍人的男子有繼續持刀砍他，但被害人有用手擋，應該是肚子的地方」（見偵卷第27頁）。另證人江佳芬於偵訊中經具結後亦證稱：「（當日是否有目睹一名男子持刀追砍另一名男子？）有，砍人的男子從路口跑過來，手持菜刀，他一看到被害人從漫畫書店走出來，他就拿菜刀一直追著被害人跑，要砍被害人，後來他們在我們雞排店門口扭打，有另一名男子將砍人的男子扭住，將他制伏」、「（當時砍人的男子砍被害人時，菜刀是否有高舉過頭嗎?）我沒有看得很清楚，因為我看到的時候，砍人的男子就已經一直追著被害人了」、「（過程中，被害人是否有跌倒?）有，他們兩個人都有跌倒，後來有爬起來，至誰先跌倒我不清楚」、「（被害人跌倒的時候，砍人的男子是否繼續持刀砍被害人?）我沒有看得那麼詳細，因為被害人比砍人的男子壯，所以我看不太到砍人的男子」、「（當時有無看到被害人是怎麼受傷的?）我沒有看到，我就只是報警而已」、「（過程中，有無聽到砍人的男子以台語說「給你死」之類的話？）我沒有聽到，我只是一直聽到被害人的喊叫聲」等語（見偵卷第28頁）。上揭2位證人均是在臺南市○○街錦城漫畫書店對面的派克雞排當店員，該雞排店的位置就正在本件被告持刀殺傷告訴人前面，其距離之近，除2位證人均全程目睹被告持刀殺傷告訴人的過程，並且能聽見被告與告訴人的話語。是以，依上揭2位證人之證述，被告雖持刀殺傷告訴人，然被告並未如告訴人所稱，持刀高舉過頭，自上往下砍殺，而是與路面平行的揮砍；且被告於殺傷告訴人過程中，雖有罵髒話，但並未以台語說「給你死」之類的話，證人林幸儀及江佳芬2人親自見聞被告持刀殺傷告訴人的過程，其2人與告訴人、被告間有無任何關係，渠等證述內容又彼此相互吻合，堪信證人林幸儀及江佳芬之證述為真實。
㈢、末查，告訴人另證稱，其遭被告持刀追砍跌倒，仰躺在地上，被告用刀子朝其的頸部砍，從其左耳旁邊揮下，砍到左耳旁地上的磚頭，他那一刀力道很大等語。惟原審、本院於審理時提示扣案被告用以殺傷告訴人的菜刀，該菜刀刀刃完整平順，並無砍到硬物所造成缺損或捲曲的情形，顯與告訴人所稱，被告持刀砍殺他時，未砍中而砍到地上的磚塊情形不符。
㈣、綜上所述，告訴人證稱，遭被告持刀自上而下的砍殺，且被告於砍殺之時，口出「給你死」等語，又於其遭被告追砍而跌倒之時，被告持刀子朝其的頸部砍，因告訴人閃躲而砍到地上的磚頭，檢察官據此認定被告具有殺人之故意，惟告訴人所述之砍殺過程，不僅被告全盤否認，亦與證人林幸儀及江佳芬2人 證述渠 等親自見聞被告殺傷告訴人的過程不符，又告訴人所提出診斷證明書上亦記據「左手撕裂傷、左腳擦挫傷」、「病人於101年9月20日19時21分至本院急診求治，經診治後於101年9月20日19時31分離院，宜門診追蹤治療」等情，足認告訴人所受之傷尚非嚴重，參以扣案菜刀刀刃無任何因砍到硬物所造成的缺損或捲曲，顯見告訴人所證述被告持刀砍殺他的過程並非真實。被告僅承認故意傷害告訴人，否認有殺人之故意，而依上揭證人林幸儀、及江佳芬之證詞，告訴人之傷勢，被告持刀平砍，僅造成告訴人受有左手撕裂傷之傷害，其力道並無至猛，故被告自白故意傷害告訴人之犯行，應屬可信。從而，被告故意傷害告訴人之犯行，已臻明確，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官起訴認被告係犯刑法第271條第2、1項之殺人未遂罪，容有未洽。惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。原審法院以被告犯傷害罪事證明確，適用刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1，審酌被告與告訴人素不相識，僅因告訴人出言要求被告說話聲音小一點，就心生不滿，持刀追砍告訴人，致告訴人受有如診斷證明書所載之傷害；被告無法妥善控制個人情緒，僅因細故即持刀傷人，其行為猶如社會中的不定時炸彈，隨時可能暴發而傷人，且被告犯後雖坦承故意傷害告訴人，卻將過錯推給告訴人，辯稱是告訴人先挑釁，瞪著伊，好像要打死伊，才會拿刀自衛，顯見被告尚未能真正認識自己行為之過錯，又犯後迄今未能與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害以及被告僅國中畢業之教育程度、經歷、家庭背景等一切情狀，量處有期徒刑8月。扣案之菜刀1把，雖係被告用以傷害告訴人之犯罪工具，然該菜刀乃係臺南市○區○○街○○○○○號關東煮店內之菜刀，既非違禁物，亦非屬被告所有，自與刑法第38條第1項第2款沒收之規定不符，依法不得沒收，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告所為係犯殺人未遂罪云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國102年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。