裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第328號上訴人即被告丙○○選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3657號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第23740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
事實
一、丙○○前於民國94年間因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第838號判處有期徒刑4月確定，於94年12月20日執行完畢；又於95年間再犯竊盜罪，經同院以95年度中簡字第1772號判處有期徒刑3月確定，於96年5月26日執行完畢。猶不知悔改，於96年9月28日凌晨5時許，至臺中市○○街○○號其友人甲○○工作之工廠前等候甲○○下班，待甲○○下班步出工廠，丙○○隨即要求甲○○騎乘其所有之車牌號碼000－000號機車，搭載丙○○四處訪友借貸未獲後，見甲○○所配戴之金項鍊(價值約新臺幣[下同]5萬元)及所騎之機車(價值約1萬元)頗具價值，竟因缺錢而萌生歹念，意圖為自己不法之所有，於途經臺中市○○街○○道旁時，先向甲○○借用上開機車騎至不詳處所，撿拾一支長約四、五十公分、寬約十公分之木條，再以報紙及黑色膠帶完全包覆，使外觀看似西瓜刀，而該木條對於人之生命、身體亦具有危險性、足供兇器使用，製作完成後即騎上開機車返回臺中市○○街綠園道旁，向在該處等候之甲○○佯稱：該物品是刀子等語，隨即將之置於身上，並要甲○○騎機車載伊至臺中市○○路附近訪友，甲○○即騎乘上開機車搭載丙○○，於當日上午5時45分許，途經臺中市○○路○○○巷○○號前，丙○○先趁甲○○不及防備，由後扯斷配戴在甲○○脖子上之金項鍊，搶奪該金項鍊得手後，立即跳下機車，並變更為強盜犯意，將身上看似西瓜刀之木條持在手上，走向甲○○，要甲○○下車，欲強盜該機車，甲○○因事發突然，且見丙○○手持上開物品(甲○○當時仍誤以為該物品為西瓜刀)，致其不能抗拒，惟仍向丙○○哀求：「拜託你不要這樣，因為項鍊是我結婚時太太送的，有紀念性，朋友不需要這樣，如果我身上有錢就會借給你，但是因為我沒有錢，沒有辦法借，不需要用這種方式」等語，然丙○○不為所動，並面露兇狠狀，再喝令甲○○下車，甲○○因陷於畏怖而不能抗拒，乃不得不聽命下車，丙○○立即將上開機車強行騎走而強盜該機車得手，並為避免甲○○尋獲上開機車，遂將機車車牌卸下，丟棄在臺中市○區○○街與建功街口之水溝內，並將該機車留供代步使用，且於96年9月28日將搶得之金項鍊典當予 宏恩 當舖不知情之 藍裕仁 ，得款1萬9千元，再於翌（即29）日增當6千元，而以2萬5千元賣斷該金項鍊，得款花用殆盡。嗣經甲○○報警後，為警於96年10月5日22時15分許，在台中市○區○○街○○○巷○弄○號前，拘提甲○○到案而查獲。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查上訴人即被告（下稱被告）丙○○之選任辯護人於原審爭執證人甲○○之警詢筆錄之證據能力，查公訴人於本院言詞辯論終結前，均未證明該警詢筆錄具有較可信或特別可信之情況，是依上開規定，該警詢筆錄，自無證據能力，惟仍得作為彈劾該證人證明力之用。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列各項證據，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其證據能力，且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自有證據能力。
貳、實體之說明
一、訊據被告丙○○固坦承搶奪甲○○所有之金項鍊1條及車牌號碼000－000號機車1部，惟否認有何攜帶兇器強盜犯行，辯稱：該物品是伊將木條以報紙及黑色膠帶包覆，並非西瓜刀，且犯案當時過程平和，並未對被害人惡言相向等語，選任辯護人辯護意旨略以：警方並未查扣任何兇器，被害人復未親眼目睹包裝裡面究係何物品，況且當時被害人甫下班未久，天色亦昏暗，其亦有誤認之可能，另被害人於原審作證說當時可以抗拒，但有些猶豫，沒有把握，是否符合不能抗拒之要件，尚有疑義，被告所為應僅構成恐嚇取財等語。經查：
㈠上開犯案及銷贓過程，除據被告自白在卷外，亦與證人甲○
○於原審所證（見原審卷第51至58頁）、證人藍裕仁於警詢時所證（見警卷第14至16頁）大致相符，並有贓物認領保管單2紙、臺中市警察局車輛尋獲電腦輸入單、車籍查詢資料、當票、買賣契約書各1件及照片13張附卷可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告犯案時，所攜帶之物品為長約四、五十公分、寬約十公
分之木條，並以報紙及黑色膠帶完全包覆，外觀上看似西瓜刀，此亦據被告自承在卷，核與證人甲○○所證該物品之外觀相符。雖證人甲○○於原審證稱：「…他右手拿著我的項鍊，左手拿著刀，但是刀沒有拔出來，刀的外面有用黑色膠帶纏著，整個刀身都是用黑色膠帶纏著，看起來像一個刀鞘，裡面有沒有報紙我就不曉得，只露出刀柄，外形看起來像西瓜刀，刀身寬度大約十公分，三、四十公分長，刀柄大約十公分長，刀子厚度我沒有注意，但是厚度大約與一般西瓜刀一樣，沒有像開山刀那麼厚。」、「（你如何確定被告拿的是西瓜刀？）因為我看到刀柄與刀身連接的地方有露出銀色的金屬。」、「（你有辦法看清楚被告手上拿的東西？）可以。」、「（你發現被告持有的東西，刀柄與刀身寬度與厚度是否相同？）不一樣，刀柄是像一般的西瓜刀，比較窄，刀身比較寬，刀柄也比較厚、刀身比較薄。」等語（見原審卷第52、55、57頁），惟查，其於原審亦證稱：「（被告從頭到尾都沒有把手上的東西外面的包裝卸下？）沒有。」、「（你有無看到刀鋒？）沒有。」、「（被告有無將刀子拔出來？）沒有。」等語（見原審卷第55頁），顯然被告當時並未取下該物品之包裝，甲○○僅憑該物品之外觀，並看到有小部分露出銀色的金屬，即推認該物品係西瓜刀，尚有疑義，尤其當時甲○○甫下班未久，天色亦尚昏暗，而其當時亦處於恐懼狀態，時間又極為短暫，非無誤認之可能，其所稱可以看清楚被告手上拿的東西是西瓜刀等語，諒係因被告先前即告知該物品為西瓜刀，致其主觀上誤認所致，且該物品若為西瓜刀，被告又持之強盜甲○○財物，則其大可將該物品之包裝拆下，亮出西瓜刀，如此更可達到脅迫之目的，惟其卻未如此為之，故在該物品未扣案之情況下，自難僅以證人甲○○上開推論之詞，即認定該物品為西瓜刀。次按「刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要」，最高法院著有79年台上字第5253號判例參照，此在刑法第330條加重強盜罪亦有其適用(該法係規定「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者」)。被告持以犯案之木條，長約
四、五十公分，寬約十公分，客觀上自足以對人之身體、安全構成威脅，具有危險性無訛，故仍屬「兇器」，被告辯稱並未攜帶「兇器」云云，自不足採。
㈢被告雖辯稱：當時持該物品只是要嚇嚇甲○○而已云云，選
任辯護人亦辯護稱：甲○○並未達到使人不能抗拒之程度，被告僅有恐嚇取財之犯意等語，惟按「強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言」、「以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪」，最高法院分別著有21年上字第1115號及30年上字第668號判例可資參考。經查，被告於搶奪金項鍊1條得手後，立即跳下機車，並將身上之上開木條持在手上，喝令甲○○下車，經甲○○哀求，被告仍不為所動，復面露兇狠狀，再喝令甲○○下車，甲○○因被告上開脅迫，乃不得不依命下車，被告立即將上開機車強行騎走等情，亦據證人甲○○於原審證述明確，且稱：「…被告就走到我的左後方叫我下車，當時因為距離很近，我不知道如何處理，而且我已經嚇到，所以我就下車，…」、「（被告叫你下車時你是否會害怕？）會，因為被告當時的表情很兇惡，我怕他真的把刀拔出來。」、「當時被告講話不像對朋友講話，他語氣是威脅的語氣。」等語（見原審卷第53、56頁）。雖其於原審亦證稱：「…因為被告雖然有刀，但是沒有拔出來，當時我有猶豫是否要反抗，因為當時被告很兇惡，我沒有把握能打贏他，所以我才沒有反抗。」等語（見原審卷第58頁），惟查，被告於本院自承：於行兇之前，即向甲○○佯稱該物品是刀子、（強盜當時）距離很近，是在旁邊而已等語（本院卷第44頁正、反面），而甲○○亦自始至終均誤認該物品為西瓜刀，被告當時又持該物品立於一旁，處於隨時可下手傷害被害人之狀態，顯然被告當時之脅迫程度，足以使甲○○喪失自由意思，甲○○又未學過武術或搏擊，亦據其於原審證述明確（見原審卷第57、58頁），一般人在此猝不及防之情形下，受此近身脅迫，於客觀上，均已達到不能抗拒之程度，甲○○於當時情境下又豈可能抗拒？是甲○○所稱「當時有猶豫是否要反抗」，自難解為其當時尚能抗拒而不抗拒。另被告見告訴人未抗拒，即未再施以其他強暴脅迫行為，惟其所為上開脅迫程度，已足以抑壓被害人甲○○之意思自由而使其不能抵抗，自無礙於被告強盜犯行之成立。又被告脅迫甲○○時雖曾稱：「你下車，我載你」一語，然甲○○下車後，被告立即騎走上開機車，並未等候甲○○，亦據證人甲○○證稱：「（你認為被告叫你下車是否真的要載你？）當時我就知道被告應該是要騎我的機車走，他就是要搶我的機車。」、「（被告叫你下車說要載你，你下車時，被告有無等你的動作？）沒有，我一下車，被告上車就加油門很快的騎走。」等語（見原審卷第57頁），顯然被告所稱「你下車，我載你」一語，亦僅係為便於遂行其強盜行為，並非真有意載被害人離去，自難為被告有利之認定。
㈣被告上開所辯均屬卸責之詞，選任辯護人所辯亦難採為有利
被告之認定，本案事證明確，被告攜帶兇器強盜犯行堪予認定。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。另按「強盜與竊盜，僅於取得財物之手段不同，於同為自己不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，故竊盜犯在同一盜所先後竊得部分財物後，繼續其一貫行竊時，雖於中途變更竊盜手段為強盜，乃僅犯意之昇高，而只應論以強盜一罪。」最高法院著有84年度台上字第6315號判決可資參照，此於搶奪與強盜，亦僅於取得財物之手段不同，於同為自己不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者亦無差異，自應為相同解釋，故搶奪犯在同一盜所先搶得部分財物後，繼續其一貫行為時，雖於中途變更手段為強盜，乃僅犯意之昇高，亦應只論以強盜一罪。本案被告於搶奪被害人之金項鍊得手後，立即在同一場所，手持上開兇器強盜被害人之機車，應可認係於中途變更搶奪手段為強盜，乃犯意之昇高，應只論以強盜一罪。檢察官認被告另犯刑法第325條第1項普通搶奪罪(公訴檢察官於原審更正為加重搶奪罪)，尚有未洽，附此敘明。被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審認被告所犯加重搶奪及加重強盜2罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰，忽略被告係於搶奪被害人之金項鍊得手後，立即在同一場所，手持上開兇器強盜被害人之機車，應認係於中途變更搶奪手段為強盜，乃犯意之昇高，應只論以強盜一罪，自有違誤；(2)、原審依證人甲○○所證，即遽認被告所持犯案之物品為西瓜刀，而未慮及該物亦有可能係以報紙及黑色膠帶完全包覆之木條，亦有未洽。被告上訴意旨略以：伊犯案時所攜帶之物品，係以報紙及黑色膠帶完全包覆之木條，並非西瓜刀，伊未攜帶兇器犯案，伊所為應非強盜云云，指摘原判決不當，惟木條亦係兇器，已如前述，被告之上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟對好心載其四處訪友借貸之友人強盜財物，且經被害人哀求仍不為所動，惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得，及犯後尚能坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之木條業經被告丟棄，亦無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國97年4月8日刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。