裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第941號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第941號上訴人即被告 林季堯 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度原訴字第1號中華民國109年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第7254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林季堯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案之白色帽子壹頂、IPHONE6S手機壹支沒收。
犯罪事實
一、林季堯明知「車手」係詐欺集團內負責收取詐欺所得贓款之人，為犯罪成員之一，竟仍於民國108年7月9日，透過網路遊戲加入真實姓名年籍不詳之成年男子所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織。林季堯嗣並持IPHONE6S手機1支，與集團內真實姓名年籍不詳、暱稱「叔叔」之男子互相以通訊軟體FACETIME加為好友，以網路語音訊息相互商議取款事宜，並議定林季堯每月可獲得新臺幣（下同）10萬元之報酬。林季堯即與「叔叔」、該詐欺集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團之機房成員於108年7月10日12時30分許，以電話向 黃淑慧 謊稱其子因出事遭人毆打而頭破血流，須放置現金35萬元在彰化縣○○市○○路○段○○○號中山國小面對校門右側之第3棵榕樹下，否則其子將遭致不幸云云，致黃淑慧陷於錯誤而前往臺灣銀行彰化分行提款35萬元，並於同日13時48分許將現金35萬元以黃色雨衣包裝而放在上開地點。暱稱「叔叔」之男子於收到通知後，即於同日13時30分許，以FACETIME撥打電話指示林季堯搭計程車前往中山國小等候，待黃淑慧放置35萬元現金後，林季堯隨即於同日14時27分許，戴上1頂白色帽子用以遮掩臉部，上前拿取35萬元並回報詐欺集團。嗣林季堯步行至彰化縣○○市○○路○○號前預備叫計程車離去時，為黃淑慧發現遭詐而趕緊拉住林季堯，並大喊「搶劫」後，由民眾協助壓制林季堯並報警處理，並扣得其所有之白色帽子1頂、IPHONE6S手機1支，因而查悉上情。
二、案經黃淑慧訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為犯該罪之判決基礎。從而本案下列所引用之證人警詢筆錄，不作為上訴人即被告林季堯（下稱被告）犯組織犯罪防制條例罪之證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察官、被告及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人黃淑慧於警詢中之指訴相符（此警詢筆錄不作為被告犯組織犯罪防制條例罪之證據），復有案發現場監視器翻拍畫面及被告遭當場逮補之照片共14張、彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單影本各1份及現場照片10張、搜索扣押筆錄、臺灣銀行綜合存款存摺影本、自願受搜索同意書等附卷可稽，及白色帽子1頂、IPH
ONE6S手機1支扣案可佐，足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告上開所為，亦與詐欺集團其他成員共犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。惟查，洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，打擊犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定犯罪之追訴及處罰。準此以觀，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權利改變，因而妨礙特定犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第6960號、96年度台上字第2453號判決意旨參照）。本案詐欺集團並非要告訴人將款項匯入人頭帳戶藉以掩飾或隱匿犯罪所得，而係要告訴人將現金35萬元放在中山國小面對校門右側之第3棵榕樹下，再由被告前往拿取，亦即整體犯罪行為，並無移轉或變更特定犯罪所得，或掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，且被告本身即係犯罪集團成員之一，亦未構成收受、持有或使用「他人」之特定犯罪所得，其前往拿取款項並欲交予其他詐騙集團成員之舉，乃係欲將其從事詐欺取財之犯罪所得置於本案其他共犯實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，並非將犯罪所得移轉予共犯以外之人，亦無變更犯罪所得存在狀態以達掩飾或隱匿之效果，非將贓款來源合法化，從而被告自不構成洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，公訴意旨此部分容有未洽，惟因此部分若成立，與被告上開所犯加重詐欺取財等罪部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、又按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖
乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例、99年度台上字第1323號刑事判決意旨參照）。被告加入「叔叔」所屬之詐欺集團，並依「叔叔」指示前去拿取告訴人遭詐騙之款項，雖被告不負責撥打電話向告訴人施以詐術，而推由同一詐欺集團之其他成員為之，惟被告、「叔叔」及同屬該詐欺犯罪集團其他成員間，就上開詐欺犯行分工各擔任打電話施詐、居間聯繫及拿取被害人被詐騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密分工方能完成，被告對此有所認識，仍參與該犯罪組織，故被告與其他成員就本案犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告雖未參與上開犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與該詐欺集團其他成員所為之詐欺取財犯行，負共同正犯之責。
四、再按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。查被告加入本案詐欺集團後，最初所犯者，即為本案；又其參與該犯罪組織之時地，與本案對告訴人所犯加重詐欺取財罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平原則。故被告所犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪，與其所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，屬異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法之加重詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，須分論併罰，尚有未洽。
五、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，已如前述。而查，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而被告就本案犯罪事實，迭於警偵訊、原審及本院均自白不諱，是其就所犯組織犯罪防制條例部分，自應依上開規定減輕其刑，並於量刑時予以考量。
六、再修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定可資參照）。經查，被告參與前開詐欺集團之犯罪組織，受該集團其他成員指揮負責前往拿取告訴人之款項，係居於該組織之下層地位，其參與情節輕微，被告犯案時年紀尚輕，又具有原住民身分，思慮較未臻成熟，本案並經判處1年4月之有期徒刑（詳下述），而被告雖於105年3月間，曾犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，經臺灣基隆地方法院於105年8月31日以105年度原訴字第11號判處有期徒刑1年2月，緩刑5年，並依和解筆錄內容履行確定，惟當時組織犯罪防制條例尚未修正，被告當時並未犯組織犯罪防制條例之罪（參該案判決書，組織犯罪防制條例係於106年4月21日始修正施行，已如上述），且被告當時既獲判緩刑，故亦尚未執行此部分刑罰，尚未獲得實際刑事處罰，係被告於105年11月間，因申辦行動電話門號出售予他人使用，而犯幫助詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院於107年11月5日以107年度簡字第8045號判處有期徒刑6月，被告不服提起上訴後，再經同院於108年7月10日以108年度簡上字第220號判決上訴駁回確定，而前開緩刑，則因此而經臺灣桃園方法院於108年12月16日以108年度撤緩字第271號撤銷，有各該刑事裁判（本院卷第127至141頁）及其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（被告現即執行前開罪刑），而被告本案犯行，因告訴人即時發現遭詐而趕緊拉住被告，並經民眾協助壓制而查獲，幸能取回全部被詐金額，是本院審酌其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，認若再對其諭知強制工作，尚無必要，且有違比例原則，爰不諭知強制工作。
叄、原審認被告罪證明，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠在
違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為犯該罪之判決基礎，已如前述。原審認被告犯參與犯罪組織罪，卻引用告訴人黃淑慧之警詢筆錄作為證據，自於法有違；㈡被告並未構成洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，已如上述，原審認被告亦犯此部分罪嫌，亦有未恰；㈢又被告就本案犯罪事實，迭於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，是其就所犯組織犯罪防制條例部分，自應依上開規定減輕其刑，並於量刑時予以考量，原審未為此部分說明，亦有未恰；㈣再本院審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，認若再對其諭知強制工作，尚無必要，已如前述，原審對被告諭知強制工作，亦有未當。被告上訴意旨，以原審諭知強制工作為不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，反加入詐欺集團並擔任取款車手，影響社會治安非微；犯後尚能坦承全部犯行，惟尚未與告訴人達成和解，暨酌以被告之智識程度，就業及收入狀況、婚姻、家庭生活及經濟狀況等；兼衡被告本案之犯罪動機、手段、參與程度、擔任之角色、詐騙金額、提得款項、尚未獲取報酬利益、所生之危害及前科素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告所詐得之現金35萬元及黃色雨衣1件，係被告犯本件犯行之犯罪所得，惟既已實際合法發還給告訴人，有贓物認領保管單1紙在卷可憑，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。至扣案之白色帽子1頂、iPhone6S手機1支，均係被告所有，且扣案之白色帽子係被告用以遮掩其臉部、iPhone6S手機係其與上手連繫之用，為供其為本件犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、組織犯罪防制條例第3條第1項後段，第8條第1項項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴淵瀛中華民國109年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第
98條第2項、第3項規定。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。