裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1015號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1015號上訴人即被告 新井豐 選任辯護人 林書緯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第557號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第16181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知氯甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得無故販賣、持有，竟仍意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105年6月6日0時至5時35分許間之不詳時間，在臺北市○○區○○○路○○○號2樓之天天精品旅店內，以新臺幣（下同）900元之價格，販賣含有氯甲基卡西酮及硝甲西泮成分之「CK」飲料包3包予少年謝○（00年生，餘年籍詳卷），經其轉交予少年陳○詮（00年生，餘年籍詳卷）。嗣少年陳○詮於同日5時35分許行經臺北市○○區○○○路○段○號前，為警攔檢而查獲其持有施用後之「CK」飲料包2包，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，迭據上訴人即被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第26反面、87頁、本院卷第43、68頁），核與證人即少年謝○、少年陳○詮之警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵卷第17至19、25至26、28至29、95至96、98至99頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品清冊目錄表各1紙、通訊軟體對話及手機電話簿聯絡人資訊畫面翻拍照片共11張在卷可稽（見偵卷第34至36、43至48頁）；又少年陳○詮為警扣得之飲料包2包，經送臺北市政府警察局施以氣相層析質譜分析法鑑驗，結果含有第三級毒品氯甲基卡西酮及硝甲西泮成分，亦有該局105年北市鑑毒字第306號鑑定書1紙可佐（見偵卷第103頁），是依前揭供述、文書、證物補強證據，足資擔保被告上開任意性自白之真實性。又被告於警詢中供稱：含有第三級毒品之「CK」飲料包，係以每包270元向陳○騰購得（見偵卷第9頁），準此，被告再以每包300元販賣予謝○，足認被告確有營利之意圖可明。至證人謝○於本院審理時，證稱：事後我跟陳○銓都有各付300元給被告等語、證人陳○銓則證稱：當天就給被告270元購買毒品等語，然此與渠等在警偵訊中所述並不相符，而兩位證人同時對購買咖啡包（毒品）價格多少？均稱忘記了等語（見本院卷第60至65頁），斟酌上開證人於本院詰問時，與本案犯罪時間已相隔近兩年之久，且上開兩人之證述，亦與被告自白之情節不符，堪信上開證人確因時間久遠而記憶不清，是渠等在本院就有關購買飲料包毒品價格所為之證詞，為本院所不採，附此敘明。本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本件檢察官未曾於偵查中傳喚被告，然被告於警詢及審理中均坦承本案犯行不諱（見偵卷第8至9頁），應依前揭規定減輕其刑。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文。惟按其旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵（調）查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵（調）查，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵（調）查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號、100年度台上字第4787號判決意旨參照），經查，被告於105年7月13日供出毒品來源為少年陳○騰，固有其警詢筆錄1紙可佐（見偵卷第7頁），惟被告販賣毒品對象即少年謝○業於稍前之同月2日警詢中證稱：被告、陳○騰都有賣毒品給我，被告是我國中學長，105年6月6日我在天天精品旅店是向被告購買CK飲料包，我手機內微信通信軟體有陳○騰傳給我的記事本檔案，陳○騰說那是欠他毒品錢沒還的記帳資料，我的部分為「謝○1杯（250）2杯（600）」、「煙錢謝○陳予嫻（600）」，其他文字內容，如「甲○○1杯（250）」、「甲○○（300）」，意指被告也有向陳○騰購買毒飲料包、愷他命且有欠款等語（見偵卷第15至17頁），可徵被告供出毒品來源之前，員警已有確切之證據足以合理懷疑其毒品來源係陳○騰，揆諸前揭說明，即無從依前揭規定予以減刑。末查，被告在毒品派對中販賣前揭毒品飲料包予其學弟即少年謝○，所犯販賣毒品罪，其罪質及惡性原本不輕，惟被告於行為時甫滿18歲，涉世未深，思慮淺薄，所販賣之第三級毒品飲料包3包，價格僅900元，又其係以每包270元向陳○騰購入，嗣以每包300元售出，3包獲利僅90元，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，因認縱然依犯毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，其結果尚失之過重，依社會一般人客觀之看法，其情尚堪憫恕，爰就其所犯販賣第二級毒品罪認宜依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未考量情輕法重，併依刑法第59條規定予以減輕其刑，未臻妥適，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告知悉毒品戕害人體健康，竟為謀一己之私利，於毒品派對中販賣毒品飲料包予未成年人施用，危害身心健康及社會秩序甚鉅，所為實無足取，惟念及其於行為時甫滿18歲，智慮亦非周全，犯後坦承犯行而知所悔悟，態度良好，兼衡其販賣之毒品數量、犯罪所得，及其犯罪之動機、目的、手法，自述為高中肄業、從事服務業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、刑法於104年12月30日修正公布，並於被告於行為後之105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法比較。本件被告販賣毒品所得價金900元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超偵查起訴，檢察官鄭龍照到庭執行公訴。
中華民國107年6月14日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國107年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。