裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第382號民事判決
裁判日期：民國109年05月28日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣苗栗地方法院民事判決108年度訴字第382號原告 賴德賢 訴訟代理人 林淑娟 律師被告 賴德寶 訴訟代理人 何邦超 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原起訴聲明請求確認其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○段000000000地號土地（下稱521-1土地），就被告所有521、522地號土地（下分稱521土地、52
2土地，並合稱系爭土地），如起訴狀附圖所示編號A、面積68.2平方公尺之範圍內有通行權存在，被告並應容忍原告於上開通行範圍土地內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。嗣於本院現場履勘並囑託測量後，原告於民國109年5月12日具狀依實測結果更正其訴之聲明前段為：確認原告就被告所有系爭土地，如附圖一即苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）109年3月24日鑑定圖所示編號A1部分、面積11.27平方公尺及A2部分、面積42.4平方公尺之範圍內有通行權存在（下稱原告方案，見本院卷第421頁），揆諸首揭規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張對於被告所有系爭土地有通行權存在，為被告所否認，則原告就系爭土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決排除之。是原告訴請確認通行權存在，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：原告所有521-1土地與被告所有系爭土地毗鄰，非經過系爭土地無法至公路，惟原告前向被告請求通行系爭土地，竟遭被告以存證信函禁止通行。系爭土地南側本蓋有房屋（下稱系爭南側房屋），系爭南側房屋及其北側坐落52
2土地寬約6公尺之水泥土地原均為原告及原告之子即訴外人 賴紀銘 所使用，嗣因被告本欲依伊與其父即訴外人 賴來進 簽訂之契約書，移轉系爭土地應有部分各1/2予賴紀銘，原告始依被告要求拆除系爭南側房屋，原告前已通行系爭土地多年。又系爭土地中之522土地部分面積係既成巷道，且521-1土地由系爭土地進出可直接面臨道路，足見原告方案應係損害最少之處所及方法，是原告應得以原告方案通行系爭土地。至被告雖提出附圖二即竹南地政108年9月16日鑑定圖所示沿門牌號碼苗栗縣竹南鎮崁頂150-1號建物（下稱150-1建物）東側外牆與門牌號碼苗栗縣竹南鎮崁頂155號建物（下稱155建物）滴水線通行之方案（下稱被告方案），惟依本院108年9月9日至現場勘驗結果，523地號土地（下稱523土地）上柏油空地靠近549-1、549-8地號土地（下分稱549-1土地、549-8土地）部分土地有二層樓之155建物，521-1土地依現況實無法通行549-1土地、549-8土地。復依竹南地政109年3月26日南地所二字第1090002305號函所檢附之522土地既成道路位置鑑定圖即附圖三，既成道路編號C1之面積為5.18平方公尺、通行區塊編號C2之面積為2.11平方公尺，上開通行面積共計7.29平方公尺，道路之寬度顯無法供通行之用。此外521-1土地與系爭土地係分割自同一地號土地，原告本即得通行系爭土地，原告另得請求於通行範圍內土地設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。為此，爰依民法第787條第1項及第786條第1項、第789條第1項規定提起本訴等語。並聲明：確認原告就被告所有系爭土地，如附圖一所示編號A1部分、面積11.27平方公尺及A2部分、面積42.4平方公尺之範圍內有通行權存在，被告並應容忍原告於上開通行範圍土地內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。
二、被告則以：依苗栗縣政府108年9月19日府商建字第1080180893號函（下稱苗栗縣政府0000000000函），原告於521-1土地本已興建150-1建物，早已取得建築線並係以北側計畫道路即522土地及東側既成巷路即549-1土地及549-8土地對外通行公路，惟原告卻違背建築法之規定，將150-1建物之騎樓予以改建封閉，並於其面對523土地部分施設150-1建物東側外牆。是521-1土地並非袋地，原告對被告所有系爭土地主張袋地通行權及管線安設權，均屬無據。又521-1土地及523土地均係分割自同一重測前竹南段66-2地號土地，是原告僅得通行受讓人所有之523土地及苗栗縣政府0000000000函所示549-1土地及549-8土地至公路。退步言之，縱521-1土地有袋地通行權，原告得請求通行系爭土地之道路寬度，應認以3公尺對被告之損害較小。另依附圖三所示既成道路位置及150-1建物建造執照平面設計圖及竣工圖，521-1土地確有既成巷路得以對外通行，自非屬袋地等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其所有521-1土地與被告所有系爭土地毗鄰，原告前向被告請求通行系爭土地，遭被告以存證信函禁止通行，系爭土地南側本蓋有系爭南側房屋，嗣因被告要求，原告僅能拆除系爭南側房屋；521-1土地上有門牌號碼苗栗縣竹南鎮崁頂150-1號之4樓高透天建物即151-1建物，原告於151-1建物東側設立圍牆為建物外牆，前開東側外牆與155號建物間有柏油空地，有土地登記第二類謄本，建物登記第二類謄本，並經本院於108年9月9日施行勘驗，經兩造簽名確認無訛之勘驗筆錄及現場照片，在卷可參（本院卷第29、47-51、53、189-201頁），復為兩造所未爭執，堪信為真實。
四、原告主張確認通行權存在及被告不得妨礙原告之通行權並欲於通行範圍內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：（一）521-1土地縱屬袋地，原告方案是否為損害最少之處所及方法？（二）原告主張通行系爭土地如原告方案所示，是否有理由？（三）原告主張被告並應容忍原告於上開通行範圍土地內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，是否有理由？茲分述如下：
（一）521-1土地縱屬袋地，原告方案是否為損害最少之處所及方法？
1.按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第2996號判例可資參照。準此，若土地係絕對不通公路者，可謂之「袋地」；若土地雖非絕對不通公路，但因通行困難以致不能為通常使用者，即謂之「準袋地」。次按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。又民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益；又民法第787條第1項所定之通行權，固在調和個人所有之利害關係，也在充分發揮袋地之經濟效用為目的，然依大法官會議釋字第400號解釋：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益、及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴」意旨，人民財產權之保障免受第三人之侵害，應優先適用。故在審酌有無容忍通行他人土地之前，應先就其是否能在自有之土地上排除通行之困難方面考量之（最高法院92年度台上字第1399號、92年度台上字第1058號判決意旨參照）。
2.兩造雖就521-1土地是否為袋地有爭執，然縱521-1土地屬袋地，原告方案是否屬損害最少之處所及方法亦非無疑。查原告方案必須通行系爭土地之522土地，而兩造就土地中之522土地何部分面積為既成巷道有所爭執，經本院以109年3月6日苗院 傑民樸 108訴382字第5592號函，請苗栗縣政府工商發展處建築管理科派員協同竹南地政前往522土地現場，測繪522土地上既成巷道之位置於複丈成果圖上，有前開函在卷可考（見本院卷第377頁），經竹南地政測繪既成巷道位於522土地之部分如附圖三所示C1、面積5.18平方公尺及C2、面積2.11平方公尺。觀附圖三，可知522土地中前開既成巷道位於522土地之東側部分，即附圖三所示編號2-5-9之圍牆線延伸之東側，與原告所有521-1土地東北側角相交，堪認原告僅需自系爭土地東側之土地通行，即可順利通行前開既成巷道。再觀本院職權調得之150-1建物之使用執照卷宗，其中 林崑楊 建築師事務所64年12月15日經苗栗縣政府審核之建築相關繪圖可知，原告早在64年12月15日於521-1土地興建150-1建物時，為了取得使用執照而規劃建築線，當時即係以附圖三所示編號2-5-9之圍牆線東側之部分作為規劃對外通行公路。由此可知原告嗣後未依照其64年12月15日申請150-1建物使用執照時之規劃，直接通行521-1土地東側，反將150-1建物之大門開設於521-1土地之北側，改在521-1土地東側建築圍牆，導致150-1建物受到原告自己所建圍牆之阻擋，而不易通行521-1土地東側，方產生原告方案由150-1建物之向北側開口之大門通行系爭土地，對原告較為便利之結果。惟此純粹原告之個人就150-1建物建設，違反申請150-1建物使用執照規劃，所產生通行被告所有系爭土地之需求，揆諸前開實務見解，不得因原告個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益，更不應以此原告個人便利而損及被告就系爭土地之權利。況查150-1建物東側之523土地上鋪設有寬約3公尺之柏油空地，前開柏油空地可往北通行至崁頂街，有本院108年9月9日勘驗筆錄及現場照片在卷可考（見本院卷第189-201頁），堪見前開柏油空地與前開使用執照所附相關繪圖所規劃之道路位置大致相同，原告如依照其原本64年12月15日申請150-1建物使用執照時通行，而將150-1建物之出入口於東側，自得與輕易通行前開柏油道至崁頂街。原告雖稱依本院108年9月9日至現場勘驗結果，523地上之前開柏油空地靠近549-1、549-8土地部分土地有二層樓之15
5建物，521-1土地依現況實無法通行前開柏油空地云云。但本院於前開勘驗時，囑託竹南地政將155建物之滴水線一併測繪如附圖二所示編號11-12，而被告亦以前開滴水線之往北延伸為被告方案之東側界線，則觀附圖二可明顯得知，前開滴水線以西至原告所有之521-1土地間，尚有高達如附圖二所示B4、7.08平方公尺、B3、12.82平方公尺、B1、9.97平方公尺，均屬空地而得以通行，其面積已相當足夠原告通行之用，亦徵原告無庸通行被告所有之系爭土地。再者，522土地面積僅126平方公尺，有土地登記第一類謄本在卷可考（見本院卷第79頁），而原告方案已通行522土地之42.4平方公尺，佔其中百分之34（計算式：42.4/126x100%=34%，小數點以下四捨五入），對被告損害自非輕微，難認屬最小損害之方式。此外，原告雖稱附圖三所示前開既成巷道之寬度過窄云云，但即使原告得依原告方案通行系爭土地，原告通行系爭土地後，仍僅能通行前開既成巷道以對外通行，是不論前開既成巷道寬度窄或寬，原告最終仍均必須以此通行，原告稱前開既成巷道過窄云云，自難信實。原告既非通行前開既成巷道不可，則其最簡便得以通行至前開既成巷道之521-1土地東側不為，反欲通行被告所有之系爭土地，無非僅是增加被告之損害，自難認屬損害最少之處所及方法。另衡酌兩造前有系爭南側房屋之糾紛，並因此衍生本院106年度訴字第264號拆屋還地事件訴訟，業經本院調閱前開事件全卷核對無訛，兩造既已因訴訟而有嫌隙，如採原告方案而繞經被告所有之系爭土地，無疑使兩造糾紛加劇，衍生更多未來訴訟之可能，對兩造均屬不利。原告雖以前開訴訟中所提及原告過往之通行方式，作為支持原告方案之理由，但縱認原告此部分主張屬實，亦不可能因原告過往通行方式如何，被告即有永久遷就原告之必要！原告此部分主張，亦難採信。綜上，原告方案並非損害最少之處所及方法。
（二）原告主張通行系爭土地如原告方案所示，是否有理由？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，第779條第4項規定，於前項情形準用之，民法第787條第2項前段、第3項分別定有明文。次按民法第787條立法理由為：「三、第1項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第91
7條規定，增訂第4項，並於相關條文（修正條文第786條、第787條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第
4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1項前段規定，乃屬當然」。
2.經查，原告主張提起確認通行權之訴，已明確表示其主張通行之位置及範圍為原告方案。又本院於108年10月2日言詞辯論期日向原告確認其欲主張確認之訴或形成之訴？原告答稱再具狀表示等語，本院並請其於庭後10日內補正，詎庭後10日原告仍未補正，歷經近半年後，本院僅得於
109年5月12日言詞辯論期日再次向原告確定，其聲明究竟為確認或形成之訴，原告答稱確認之訴等語，有本院10
8年10月2日、109年5月12日言詞辯論筆錄在卷可考（見本院卷第273-275、415頁）。考量原告已委任具備法律專業之律師為訴訟代理人，並經相當時間之回答準備，堪認原告已經充足思考與討論，仍明確表達為確認之訴無訛。據此，原告係請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權，揆諸前開立法理由，本件應屬確認之訴甚明。是依民事訴訟法第388條規定，本院應受原告聲明之拘束，僅能就原告所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴。從而，原告方案並非損害最少之處所及方法，已如前述，本院自應駁回原告之訴。
（三）原告主張被告並應容忍原告於上開通行範圍土地內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，是否有理由？按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第786條第1項前段定有明文。經查，原告請求依原告方案通行系爭土地已屬無據，已如前述，則原告既不得通行系爭土地，原告另主張被告應容忍原告於上開通行範圍土地內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線云云，自難認有理由。
五、綜上所述，原告方案對於周圍之系爭土地而言，並非損害最少之處所及方法。從而，原告請求確認原告就被告所有系爭土地，如附圖一所示編號A1部分、面積11.27平方公尺及A2部分、面積42.4平方公尺之範圍內有通行權存在，被告並應容忍原告於上開通行範圍土地內設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，均難認有據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年5月28日
民事第一庭法官何星磊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李宜娟中華民國109年6月1日