裁判字號：臺灣高等法院113年抗字第1259號刑事裁定
裁判日期：民國113年06月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定113年度抗字第1259號抗告人即受刑人 楊維桑 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國113年4月30日裁定（113年度聲字第245號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人楊維桑（下稱抗告人）因犯如原裁定附表所示之罪，經法院先後判處如原裁定附表所示之刑，並分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，經原審審核後，認聲請正當，應予准許，爰裁定應執行有期徒刑2年2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日等語。
二、抗告意旨略以：抗告人於民國112年3月6日進新竹監獄服刑，先後接到以下的指揮書：①112年度執緝敬字第153號、②112年度執助敬字第243號、③112年度執助敬字第244號、④112年度執助敬字第546號、⑤112年度執敬字第2741號、⑥112年度執助敬字第666號、⑦112年度執助敬字第667號、⑧112年度罰執助敬字第4號、⑨112年度執敬字第2806號、⑩112年度執助敬字第723號，以①指揮書為基礎，②至⑦為①指揮書判決確定前之刑罰，然原審並未就全部指揮書定應執行刑，有所遺漏。又抗告人所犯皆同一屬性之竊盜案件，抗告人對當時所犯罪行感到後悔，且家父已90多歲，深怕入監服刑下，有「樹欲靜而風不止，子欲養而親不在」之遺憾。為此，請法院將抗告人前述①至⑦指揮書之所有案件，給予抗告人重新從輕之機會，以符合公平正義及比例原則，並將前述⑧至⑩指揮書合併或接續執行，讓抗告人能早日回到社會上好好做人，好好孝順家父，以彌補之前之過云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑（最高法院111年度台抗字第1035號裁定意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號及94年度台非字第21號判決意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，有各刑事判決及本院抗
告人之前案紀錄表各乙份在卷可稽。又抗告人所犯原裁定附表編號1至3所示之罪，固經臺灣桃園地方法院以111年壢簡字第1952號判決定應執行刑為有期徒刑1年確定；原裁定附表編號5至6所示之罪，經臺灣新竹地方法院以112年度易字第66號判決定應執行刑為有期徒刑10月確定，惟參照前揭最高法院111年度台抗字第1035號裁定意旨，抗告人既有如原裁定附表編號1至7所示之罪應予併罰，自可更定應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。然本件定其應執行刑，不得踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如原裁定附表編號1至7所示罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如原裁定附表編號1至3、5至6分別曾定應執行刑及如原裁定附表編號4、7所示宣告刑之總和。
㈡檢察官聲請就抗告人所犯如原裁定附表編號1至7所示之罪定
應執行之刑，原裁定定其應執行刑為有期徒刑2年2月，既未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即未重於如原裁定附表編號1至7所示罪刑總和（有期徒刑3年3月），亦合於內部界限之拘束，即未重於如原裁定附表編號1至3、5至6分別曾定應執行刑及如原裁定附表編號4、7所示宣告刑之總和（有期徒刑2年7月），復於各刑之中最長期（有期徒刑6月）以上，並詳述係參酌抗告人之意見，基於罪責相當性之要求，斟酌抗告人各次犯罪之時間、侵害法益、犯罪態樣及手段等情，進而為整體非難之評價，可認已斟酌抗告人所犯案件類型及情節，依比例原則及刑罰之公平性所為之裁量，並無明顯喪失權衡或有違比例原則、公平正義原則之情，屬法院裁量權之適法行使，尚難認該定應執行刑之裁定有何違法或不當之處。
㈢按依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決
法院之檢察官，聲請該法院裁定。法院依據上開規定裁定定應執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定應執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張並予審理裁判，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法，此觀諸刑事訴訟法第477條第1項規定。又刑法第51條之數罪併罰，係以合於同法第50條之規定為前提。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地。至受刑人或其法定代理人、配偶，如認另有其他較有利於受刑人之定應執行刑方式，自得依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官為該項聲請（最高法院107年度台抗字第271號裁定意旨參照）。抗告人固主張原審未就前開①至⑦指揮書合併定應執行刑，有所遺漏，且應將前述⑧至⑩指揮書合併或接續執行云云，惟檢察官於本案僅就④、⑤、⑦、⑨指揮書（即原裁定附表編號1至7）所示罪刑聲請合併定應執行刑，法院自無從就抗告人所指未經檢察官聲請合併定刑之①至③、⑥、⑧、⑩指揮書加以審酌，倘抗告人主張屬實，應另依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官合併向法院聲請定應執行刑，方屬適法，併予敘明。
㈣綜上，抗告人徒以前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國113年6月28日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官錢衍蓁法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡易霖中華民國113年6月28日