裁判字號：最高法院99年台上字第4904號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四九０四號上訴人甲○○選任辯護人 楊申田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第四七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一○八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載二次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共二罪（均累犯），分別量處有期徒刑七年四月及有期徒刑七年六月，及諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此二部分之上訴（上訴人對第一審判決關於持有第二級毒品及轉讓禁藥部分並未提起上訴）。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：證人 宛傳坤 （下或稱 宛某 ）於警詢之陳述係屬傳聞證據，原則上應無證據能力，原判決未說明宛某於警詢之陳述如何具有傳聞法則例外之情形，遽採為伊犯罪之證據，自有不當。又宛某係伊朋友，故宛某到伊住處見桌上置有甲基安非他命即自行取用，事先並未告知伊，則伊自無轉讓禁藥之犯意。再宛某雖先後交付伊新台幣（下同）二千元及七千元，但並非直接向伊購買毒品，而係與伊合資向他人購買毒品施用，伊並無販賣毒品營利之意圖。此外，本件警詢及偵訊筆錄記載宛某陳稱向伊購買毒品一節，並非宛某之真意，且與事實不符，原審並未詳查伊有無販賣毒品營利之意圖，遽予論罪科刑，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決係採用宛傳坤於檢察官偵訊及於第一審所為不利於上訴人之證述，作為上訴人犯罪之證據，並未採用宛某於警詢之陳述，作為認事之依據（見原判決第五頁倒數第三至二行，第六頁第五至六行）。至原判決於理由貳之二之㈠內以括弧記載引用筆錄出處「偵一卷第六十八頁」（見原判決第六頁第九行），雖係宛某之警詢筆錄。然此係因宛某於第一審審判期日受訊時表示：伊於警詢之陳述為實在，並同意引用其於警詢時之陳述，作為其在第一審證述之內容（見一審卷第五十六頁）。原判決乃於理由內以括弧併將宛某於第一審之陳述及其警詢筆錄之出處即「原審二卷（即一審㈡卷）第五十六頁，偵一卷第六十八頁」加以註明（見原判決第六頁第九行），以供查考。故原判決所引用之證據係宛某在第一審之陳述，而非直接引用宛某在警詢之陳述作為證據。上訴意旨謂原判決引用宛某於警詢之陳述作為證據一節，要屬誤會。又上訴人轉讓甲基安非他命予宛某部分業經第一審同案判決確定，不在原審及本院審理範圍。上訴意旨猶就其有無轉讓毒品予宛某之犯意加以爭執，自非適法之第三審上訴理由。再原判決依憑宛某於檢察官偵查及第一審所為不利於上訴人之指證，佐以上訴人於原審坦承有二次向宛某取款並交付甲基安非他命之事實，並參諸扣案甲基安非他命十五包、電子磅秤二台等證物，以及警方依法對上訴人與宛某所使用之行動電話實施監聽所得之通訊監察錄音譯文內顯示雙方有交易毒品之談話內容等情，認定上訴人有本件販賣甲基安非他命二次之犯行，已詳敘其憑據。且對於上訴人否認販賣毒品及所辯係與宛某合資購買毒品，暨宛某所為不利於伊之指證均非出於真意等語，如何係卸責之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁論敘綦詳，經核於法尚無違誤。上訴意旨所云，無非仍執其在原審之同一辯解，就其有無販賣毒品予宛某，暨其主觀上有無營利意圖之單純事實再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月九日
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