裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國108年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第181號
108年度易字第45號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告董浩行上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴（107年度偵字第12322號、107年度毒偵字第2297號），本院依簡式審判程序合併判決如下：
主文甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得錢包壹個、現金新臺幣陸佰元、悠遊卡及一卡通各壹張均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯非法由收費設備得利罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得即財產上不法利益新臺幣肆拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、甲○○：㈠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107年10
月3日16時50分許前不久，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號前，見 張又水 所有而由 張益萁 （00年0月出生，斯時為未滿18歲之少年，現已滿18歲）騎用之車牌號碼000-0000號普通重型機車（置物箱內有錢包1個，內有現金新臺幣〈下同〉600元、悠遊卡〈卡號：0000000000000000〉及一卡通各
1張），停於該處且鑰匙未拔取，乃發動該機車竊取得手，供己代步使用。
㈡另明知悠遊卡於特約機構或商店進行消費時，在餘額限度內
，可以透過自動收款設備之運作扣款以支付消費款，而其並非有權使用上開悠遊卡之人，竟意圖為自己不法之所有，基於以不正方法由收費設備取得財產上不法利益之犯意，接續於附表所示之時間，在附表所示地點，持上開悠遊卡購物及搭乘客運（時間、地點、金額均詳如附表所示），而取得無需付款之財產上不法利益合計45元。案經警據報後，循線查獲上情，並於107年10月6日16時許，在彰化縣溪湖鎮溪湖糖廠扣得甲○○竊取之上開機車1輛（已發還）。
二、甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年10月26日20時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○路旁，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於107年10月27日21時43分許，為警持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之強制到場（強制採尿）許可書，採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及可待因陽性反應。
三、案經張益萁訴由彰化縣警察局北斗分局、及彰化縣田中分局分別報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後分別起訴。
理由
一、本二案被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定（108年度易字第45號）及經合議庭裁定（108年度訴字第181號）改行簡式審判程序，合先敘明。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月22日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方檢察署以88年度少連偵字第255號、88年度毒偵字第1180號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再因施用毒品案件，由臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，刑事部分經本院以89年度訴字第383號判決判處有期徒刑8月確定（已執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是本次公訴人起訴被告如犯罪事實欄二所示施用第一級毒品之犯罪時間，雖距離前述觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，然公訴人就被告本案施用第一級毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法為實體判決。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張益萁、證人 陳玉香 於警詢之證述情節相符，且有竊盜案件偵破報告書、現場及監視器畫面擷取照片、彰化縣警察局車輛協尋電腦輸入單、失車－案件基本資料詳細畫面報表、 員林 客運出具之卡片交易明細表、彰化縣警察局北斗分局108年1月14日北警分偵字第1080000775號函暨檢送之張益萁調查筆錄與上開悠遊卡之卡片交易紀錄畫面擷取照片、臺灣彰化地方檢察署檢察官強制到場（強制採尿）許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、詮昕科技股份有限公司107年11月12日報告編號7A300086號濫用藥物尿液檢驗報告（檢驗結果確呈嗎啡及可待因陽性反應）各1紙附卷可稽，應認被告之自白與事實相符，堪予採信。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠按刑法第339條之1至339條之3等規定，係於86年所增訂
，於該次增訂前，對於未經合法授權，持他人真正金融卡至自動櫃員機提領他人帳戶款項之行為，或未經合法授權，以他人之帳號密碼使收費設備扣取他人帳號之款項以提供服務之行為，究竟應如何論處？會構成何犯罪？學說與實務上均頗有爭議。有認為因自動收費設備、自動付款設備本身均為機器，僅就卡片內建資訊、輸入之帳號密碼是否正確為判斷，至於持用人是否有權人，並無法判斷，因此，無從就行為人冒用有權使用人乙節為感知，當亦無從因此發生遭施用詐術致陷於錯誤而交付財物或收取費用之結果，故不可能構成詐欺取財及詐欺得利罪，只能論以竊盜罪；有認為自動收費設備、自動付款設備雖均為機器，但性質屬於其所有人或持有人之代理人，具有手足延伸的作用，故非有權人假冒有權人使用的金融卡、帳號與密碼縱屬真正並正確，然行為人冒用有權人乙節，仍屬施用詐術，且等同於直接向各該設備機器之所有人、持用人或辦理該業務之人員施用詐術，應視為向自然人所為，而構成詐欺取財或詐欺得利罪。嗣因社會經濟活動中自動收費設備、自動付款設備及電腦、網路使用密度越來越高、範圍越來越廣，各種付費或收費自動化設備之系統運作態樣繁多，為免法律適用爭議，並避免侵害法益之行為無法可罰，乃於86年增訂上揭條文，並將行為方式均規定為「以不正方法」，以包括的規範各種不正常、不正當之行為態樣，以為因應。而上揭條文增訂後，最高法院曾分別表示下列見解：「刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂『不正方法』，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之」（最高法院94年度台上字第4023號刑事判決參照）、「刑法第
339條之3第1項規定之不正方法，參考外國立法例及網路公約之規定，自包含無權使用在內」（最高法院101年度台上字第4426號刑事判決參照）。可知，行為人未經授權，持用真正的金融卡，或以正確之帳號密碼，冒用有權使用人使用該金融卡、帳號密碼，使自動付款設備交付財物，或進入電腦設備製造不實之財產得喪變更紀錄，以獲得財產或不法利益，均屬該刑法第339條之2、第339條之3所訂「不正方法」之行為態樣，而於同次修法增訂之第339條之1違法由收費設備取財得利罪所訂之「不正方法」，當亦為相同之解釋與適用。亦即，若行為人未經有權人授權，即以有權人之地位外觀，使用卡片或特定媒介（此會因科技進步而變化，例如現今已廣泛存在之綁定手機號碼或綁定特定帳戶之手機）、帳號與密碼於自動付款、收費設備或電腦設備上，實質冒用有權使用人使用該卡片、媒介、帳號密碼，使自動付款、收費設備交付財物、收取費用而獲得免付費之利益，或在電腦設備製造不實之財產得喪變更紀錄，即該當於各該條「不正方法」之構成要件。且如此之解釋適用，與遭行為人冒用之卡片、媒介、帳號與密碼是否採記名方式發行、配給無涉，蓋「不正方法」此時所要處理的行為，乃是「行為人無權使用而冒以有權人地位使用他人卡片、媒介、帳號與密碼，致產生不應發生的財產轉移或利益變動，因而發生侵害他人財產法益之行為」，至於記名與否，應僅是申請使用卡片、媒介、帳號與密碼使用之人與提供各該服務之業者間契約內容之問題，應不影響各該犯罪構成要件成立之認定。查本案被告竊得告訴人張益萁所有之悠遊卡後，未經告訴人張益萁同意、授權，無權使用告訴人之悠遊卡償付自己購物、乘車等消費所生債務，卻以有權使用該悠遊卡之人的外觀，持悠遊卡進行附表所示之消費，使悠遊卡感應器之收費設備依被告持卡感應而進行扣款，被告因而免除支付相關消費款項之利益，被告之行為自應構成以不正方法由收費設備得利罪。
㈡又按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，
而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，屬所謂之「不罰之後行為」（或稱「與罰後行為」），固僅就前一行為予以評價而論以一罪，就後行為不再予以處罰。然若後行為雖係利用前行為之犯罪結果，但後行為之實施已加深、擴大了前行為所造成法益侵害之程度與範圍，或產生了原侵害法益之外的新法益侵害，此時該後行為自不能包含於前行為之刑罰評價內，而應另行論處一刑罰。經查，悠遊卡係一儲值卡，使用人將一定金額之現金儲存於悠遊卡公司，而以悠遊卡表彰其得使用儲存金額之權利，使用人於悠遊卡特約商店消費時，以悠遊卡讀卡設備（即收費設備）感應悠遊卡上之電磁紀錄，即可透過網路連線使悠遊卡公司以其所儲存之金額償付其消費債務，此使用模式與得免簽名而以帳戶餘額消費之VISA金融卡並無不同。易言之，悠遊卡之使用，雖因悠遊卡讀卡設備「認卡不認人」之機制，使得持有悠遊卡之人得逕以所持有之悠遊卡進行讀卡扣款消費，使用上類同於現金而無任何障礙，惟實際上，悠遊卡除卡片本身價值10
0元，而屬一獨立之財物外，僅係所有人對於悠遊卡公司債權之表彰，對於儲存在悠遊卡公司之款項，係透過悠遊卡讀卡機之收費設備，讀取卡片資料後，將須付款項及卡片等資訊傳輸至悠遊卡公司，請求悠遊卡公司付款，悠遊卡公司於確認卡片資訊無誤且款項餘額足夠後進行付款。就悠遊卡持卡人而言，法律關係本質上實係行使債權，且悠遊卡所有人於悠遊卡遺失時，亦得以掛失之方式（見本院卷第67頁所附照片，告訴人以手機查詢其悠遊卡卡號之交易明細時，初始功能畫面即顯示得選擇進行「掛失」功能之操作益明）來避免其對悠遊卡公司之債權遭受侵害，實與持有現金並直接以現金進行消費全然不同。故竊盜他人悠遊卡，侵害的財產法益應僅係悠遊卡本身，嗣後若再以該悠遊卡消費，則會進一步侵害真正持卡人對悠遊卡公司之債權，兩者雖均屬財產法益，但一者是悠遊卡本身之財產權，一者是對悠遊卡公司之債權，顯非相同，揆諸上揭說明，竊盜悠遊卡後持悠遊卡消費之後行為，自非竊盜罪之「不罰後行為」。查本案被告竊得告訴人悠遊卡後，再無權使用悠遊卡消費而侵害告訴人對於悠遊卡公司債權之行為，應認已對告訴人造成竊盜行為以外之財產上侵害，自應另行論罪科刑。
㈢是核被告所為，如犯罪事實欄一㈠所示，係犯刑法第320條
第1項之竊盜罪；如犯罪事實欄一㈡所示，係犯刑法第339條之1第2項、第1項之以不正方法由收費設備取得財產上不法利益罪；如犯罪事實欄二所示，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈣被告如犯罪事實欄一㈡所示，接續於附表所示時間、地點，
持告訴人上開悠遊卡購物及搭乘客運之行為，主觀上係基於單一犯意，客觀上係於密切接近之時地實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之實質上一罪。又如犯罪事實欄二所示，被告為供己施用而於施用前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
其所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤被告前因施用毒品案件，經本院以104年度訴字第55號判決
判處有期徒刑7月確定；復因竊盜案件，經本院以104年度審易字第912號判決判處有期徒刑2月確定；上開二案，嗣經本院以105年度聲字第353號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年6月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯。而被告如犯罪事實一㈠、二所示犯罪與上開犯罪為相同之犯罪態樣，且其中竊盜部分係對他人之財產權加以侵害，而被告如犯罪事實一㈡所示，亦屬侵害他人財產權之行為，罪質相似，又不因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年
人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，此規定性質上係對被害人為兒童或少年之情形變更其犯罪類型，為刑法分則加重之性質，是須行為人於行為時其主觀上對屬犯罪構成要件之被害人年齡有直接或間接故意，始得成立。查告訴人張益萁為00年0月生（現已滿18歲），於案發時固為已滿12歲而未滿18歲之少年，有調查筆錄為憑，惟被告為犯罪事實欄一所示犯行時，告訴人並未在場，且依卷內現存資料，又無其他證據可證明被告為犯罪事實欄一所示犯行時明知或可得而知上開機車及財物係兒童或少年所有或持有，揆諸上開說明，本案尚無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之餘地，併予敘明。
㈦爰審酌被告不思以正當途徑獲取所需，恣意竊盜他人財物，
且持告訴人上開悠遊卡消費購物，以此不正方法獲得無需付款之財產上不法利益，顯未尊重他人之財產；又其前曾因施用毒品罪行，經觀察、勒戒及多次判刑入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，猶不知悔改，再犯本案施用毒品犯行，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟念其犯後坦承犯行之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，竊盜及持悠遊卡所得財物及利益之價值、施用毒品之手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度為國中畢業，入監執行前做臨時工，家庭狀況為未婚，沒有小孩，其需扶養母親，母親領有殘障手冊等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收：㈠如犯罪事實欄一㈠所示部分，被告所竊得之機車1輛，固為
被告之犯罪所得，惟上開物品業已發還告訴人，有張益萁調查筆錄在卷可查（見107年度偵字第12322號卷第10頁），依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。
㈡如犯罪事實欄一㈠所示部分，被告所竊得之錢包1個、現金
600元、悠遊卡及一卡通各1張；如犯罪事實欄一㈡所示部分，被告取得無需付款之財產上不法利益合計45元，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第320條第1項、第339條之1第2項、第1項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝分別提起公訴、檢察官陳鼎文到庭執行職務。
中華民國108年3月25日
刑事第六庭法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年3月25日
書記官施秀青附表：（民國／新臺幣）┌──┬───────┬───────────┬─────┬────────┐│編號│時間│地點│消費金額│備註│├──┼───────┼───────────┼─────┼────────┤│1│107年10月3日│彰化縣○○鎮○○路○段│10元│被告取得無需付款│││18時44分許│105號統一超商││之財產上不法利益│├──┼───────┼───────────┼─────┤合計45元（計算式││2│107年10月3日│員林客運溪湖站│22元│：10元＋22元＋8│││19時8分許│││元－120元＋125│├──┼───────┼───────────┼─────┤元＝45元）││3│107年10月3日│員林客運員林站│8元││││19時36分許││││├──┼───────┼───────────┼─────┤││4│107年10月4日│彰化縣○○鄉○○路○段│125元（被││││21時16分許│606號OK超商│告先加值12││││││0元，再消││││││費125元）││└──┴───────┴───────────┴─────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之1意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。