裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國98年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第75號
98年度訴字第124號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
臺北縣八（現另案在臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人 陳增機 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5597號）及追加起訴（98年度偵字第1662、2092號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，販賣毒品所得新臺幣伍仟元及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，販賣毒品所得新臺幣壹仟元及扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，販賣毒品所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元及扣案之門號0000000000號與門號0000000000號行動電話（含SIM卡）各壹支均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴轉讓禁藥部分無罪。
事實
一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1100號判決處有期徒刑1年6月確定；嗣又因施用第一、二級毒品案件，經同院以94年度訴字第2528號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；前開案件後經同院以95年度聲字第261號裁定合併定其應執行有期徒刑為2年5月確定，再經同院以96年度聲減字第3904號裁定減為應執行有期徒刑1年2月又15日確定，於民國96年10月9日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，先利用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別於：
（一）97年3月30日上午10時許，在臺北縣三重市○○路與龍濱路口，以新臺幣（下同）6千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重約1公克）予己○○及姓名、年籍不詳，綽號「姐夫」之人；
（二）同年4月7日凌晨1時16分許，以上開行動電話與丁○○聯絡後，隨即相約在臺北縣三重市○○路○段之「全國電子」賣場附近，以1千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1小包予丁○○；
（三）同年4月15日上午7時49分及8時37分時，以上開行動電話與庚○○（綽號「軟的」）聯繫後，相約在臺北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號6樓庚○○住處，以2千5百元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予庚○○。
嗣為警於同年4月19日11時45分許，在臺北縣○里鄉○○○街○○號5樓乙○○之租屋處，搜索扣得上開門號之行動電話
1支，而查悉上情。
二、乙○○前開事實為警查獲後，竟仍不知檢束其行，另利用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於：
（一）97年9月20日晚間9時3分、10分、41分、50分許，以上揭行動電話與丙○○聯繫後，相約在臺北縣○里鄉○○路○段接近關渡橋下附近，以1千元及4千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包及第二級毒品甲基安非他命1公克予丙○○。
（二）同年10月22日晚間6時15分、49分許，再以前述方式電話聯繫後，相約在臺北縣蘆洲市○○○路○○○號3樓乙○○之租屋處附近，以2千元之價格，販賣第一級毒品海洛因
1小包予丙○○。
（三）同年10月23日下午3時34分、4時16分許，以上揭行動電話與戊○○聯繫後，相約在臺北縣蘆洲市○○○路郵局樓上2樓姓名、年籍不詳，綽號「阿順」之友人住處，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.1公克予戊○○，並交付毒品。
嗣戊○○上述買毒尚未付款之際，乙○○已為警於98年1月12日19時50分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號前，拘提乙○○，並搜索扣得門號0000000000號行動電話1支，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官主動偵查追加起訴。
理由
壹、證據能力爭執之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述（例如行動電話通訊監察譯文），雖屬傳聞證據，惟經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見並同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、至於證人丁○○、庚○○、甲○○、丙○○、戊○○及己○○等人（下稱證人丁○○等6人）於警詢或偵查中向檢察官所為之陳述，被告乙○○雖爭執此等陳述均為被告以外之人於審判外之陳述，故無證據能力云云。惟：
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判中死亡或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第1款、第3款分別定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
（二）證人丁○○等6人於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。
（三）證人庚○○、戊○○、丁○○於警詢中所為陳述，經核與審判中所為陳述大致相符，則該等證詞與審判中之證述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。
（四）證人丙○○於警詢中所為陳述，經核與審判中所證述固然不符，又證人己○○於審判中經本院合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到場，經本院囑警拘提後，亦未能拘獲到場，有送達證書、警方拘提報告書等存卷可考。惟：
⒈證人丙○○於97年12月26日為警查獲，並於同日經檢察
官訊問時，係在臺灣士林看守所羈押中，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷第111頁），當時被告仍由臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請本院核發通訊監察書，並指揮警方秘密實施通訊監察偵查中，尚未經警拘提緝獲，直至98年1月12日19時50分許，才由警依法拘提被告，並就渠於97年9月20及10月22日販賣毒品予丙○○之犯行加以詢問，此參卷附本院通訊監察書、臺北市警察局大同分局簡易移送函及被告98年1月12-13日之警詢筆錄即可得知（見偵字第1662號卷第1-15頁、第108-117頁），被告於證人丙○○受警詢時，既尚未察覺犯行已遭檢警偵查甚或證人丙○○已遭羈押之情，渠預先勾串證人丙○○之風險，原較丙○○在本院審理中證述時，被告已明確知悉渠涉販毒犯嫌正經司法機關調查審理中，為求卸責而勾串證人之風險為低，依此，也可認證人丙○○警詢陳述時，較無時間或動機就所述為利害權衡，況彼偵查中經具結擔保據實陳述後，仍為內容相當之證詞，當可徵證人丙○○警詢之陳述有特別可信之基礎，又所述被告販賣毒品之諸般情節也是證明被告犯罪事實存否所必要者，自不能排除彼警詢中證言之證據能力。
⒉證人己○○於審判中經本院合法傳喚、拘提均未到場，
其於警詢中所為陳述，查無任何證據足資證明有何較為可信之特別情況，自應排除作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○雖矢口否認販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：渠從未販賣毒品，事實欄一之（一）部分，是渠與「姊夫」合資購買6千元的毒品，由渠出面向藥頭聯繫購買而已；事實欄一之（二）部分，只有與丁○○相約見面協助彼聯絡藥頭拿毒品，但因藥頭一時聯絡不上而作罷；事實欄一之（三）部分，當天沒有去庚○○家，也沒有販毒給庚○○；事實欄二之（一）部分，是與丙○○合資向綽號「小知」的友人買毒品；事實欄二之（二）部分，原僅要提供毒品給丙○○解毒癮，但因丙○○未出現而未交付毒品；事實欄二之（三）部分，則是單純提供毒品給戊○○解癮而已云云。然查：
（一）被告於事實欄一、二所示之時間，各利用門號0000000000號及0000000000號之行動電話，分別聯絡己○○、丁○○、庚○○、丙○○、戊○○等人，相約在事實欄一、二所示之地點，以事實欄一、二所述之價格，將如事實欄一、二所述之海洛因、安非他命等毒品，各別販賣予己○○、丁○○、庚○○、丙○○、戊○○等人之事實，業據證人己○○於偵查中，證人丁○○、庚○○、戊○○等人迭於警詢、偵查及本院審理中，證人 林家遠 於警詢、偵查中證述綦詳（見偵字第5597號卷第108、81-83、107、60-6
1、116-117頁，偵字第1662號卷第19-20、39-40、43-44、56-57頁，本院訴字卷第79-81、84頁、同卷98年
8月13日審判筆錄第3-5、9、25-26頁），且證人丁○○於本院審理時，更證稱97年4月7日當天與被告約在「全國電子」賣場就是要與被告交易毒品，並沒有要向他人買毒品的意思等語明確（見本院訴字卷第79-81、85-86頁），證人庚○○於本院審理時，也明確證稱：97年4月15日電話聯絡就是要向被告買毒品，至於彼雖曾與被告合資買毒，然係97年4月15日當次通聯一個多月前的事等語（見同上本院卷98年8月13日審判筆錄第3、9頁），又證人即綽號「黑點」之甲○○於偵查中，亦證稱：97年3、4月間，彼騎機車載被告至庚○○家，交給庚○○1包毒品，並向庚○○收錢，金額是2,500或3,500元，被告有賺庚○○的錢，確有販賣安非他命給庚○○等語明確，甲○○在本院審理時，也確認彼在偵查中所述上情與事實相符，且彼有按被告所囑，將毒品交給庚○○之情（見本院訴字卷第72、76-77頁），與證人庚○○證述之情節相符，再參卷內被告所用上述2門號行動電話與：
⒈丁○○使用之0000000000號行動電話，於97年4月7日
凌晨1時16分許通聯之通訊監察譯文（見本院審訴字卷第67頁），確顯示丁○○先詢問被告是否有毒品可供販賣，再向被告表示要買1千元計量之毒品，並相約在「全國電子」賣場附近交易之過程，經核與證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時所述買毒情節相吻合。
⒉庚○○使用之0000000000號行動電話，於97年4月15日
上午7時49分及8時37分許通聯之通訊監察譯文（見本院審訴字卷第85頁），亦顯示庚○○向被告詢問有無毒品、價錢如何，雙方達成交易約定後，再電話聯繫庚○○向被告囑託之綽號「黑點」甲○○拿取毒品等情，核與證人庚○○於警詢、偵查及本院審理中所述買毒情節，及與證人甲○○於偵查及本院審理時中所述代為交付毒品之情節均相符節。
⒊丙○○使用之0000000000號行動電話，於97年9月20日
晚間9時3分、10分、41分、50分許通聯之通訊監察譯文（見偵字第1662號卷第25-27頁），也顯示彼等以「硬的」、「女生」代稱所諱言之毒品安非他命及海洛因，綽號「霸王」之丙○○向被告詢問有無「硬的」（指安非他命）及其品質、價錢後，以4,000元向被告洽買「一個」代稱1公克的安非他命，同時並買「一張」代稱1千元計量的海洛因，並在關渡大橋彼此見面的過程；另丙○○使用之0000000000號行動電話，於同年10月22日晚間6時15分、49分許通聯之通訊監察譯文（見同上偵字卷第33頁），顯示彼等相約在臺北縣蘆洲市乙○○住處，丙○○向被告索買「兩張」代稱2千元計量的海洛因之過程，核與證人丙○○於警詢、偵查中所述買毒情節亦相吻合。
⒋戊○○使用之0000000000號行動電話，於97年10月23日
下午3時34分、4時16分許通聯之通訊監察譯文（見同前偵字卷第49頁），亦顯示戊○○向被告以1千元計量，購買代號「女生」之毒品海洛因及被告到場要求戊○○開門之過程，核與證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時所證述情節相符。
（二）至於證人丙○○至本院審理時，經與被告隔離訊問，雖翻易前詞，改稱：伊只與被告合資向友人購買毒品，被告未曾販賣毒品給伊過，97年9月20日那次是向綽號「木瓜」之人買毒品，有出錢，也有拿到毒品；另同年10月22日則在蘆洲被告住處各出2千元給被告友人「 鳳姐 」購買毒品海洛因云云，但證人丙○○於本院審理交互詰問程序中，經檢察官主詰問時，初稱：97年9月20日在臺北縣八里鄉關渡大橋附近，伊向被告要毒品，被告拿類似安眠藥1包給伊，沒有拿到毒品云云，待辯護人反詰問97年9月20日是否係與被告合資買毒時，才忽改稱：是有與被告一同坐在友人 鄭明竹 車內，去向「木瓜」合資買毒品，有拿到毒品云云，證人丙○○在辯護人以被告所辯合資買毒之詞誘問時，隨即改稱合資買到毒品云云，是否可信，已非無疑；況參卷附丙○○與被告間行動電話通訊監察譯文，丙○○於97年9月20日及同年10月22日之電話通聯中，均直接向被告索買毒品，被告亦直接告知自己毒品賣價，兩人於
9月20日在電話中彼此確認雙方各自抵達之位置後，再相見面，和丙○○在審理中改稱與被告一同坐於車內合資去向「木瓜」買毒之情節不符，且當次審判期日，就所謂合資情節再訊問被告時，渠供稱：渠不曾拿安眠藥給需要毒品的丙○○，渠與丙○○雖曾要合資向「木瓜」買毒，但丙○○或者帶不夠錢，或者未依約出現，都沒有買毒成功過，與丙○○合資買毒的對象只有「木瓜」一人，別無他人云云，核與丙○○所稱合資買毒之情，不論買毒之對象賣方，或究竟有無買到毒品等重要情節，均相互矛盾，倘渠等2人確曾一同合資買毒，何以共見聞之情差異至此，，足徵證人丙○○於本院審理中證詞，不過臨訟曲意迴護被告之舉，不容採信，更難以彈劾彼於警詢及偵查中所述證言之可信性。
（三）至辯護人雖為被告辯護稱：被告只是按等價或無償轉讓毒品給己○○、丁○○、庚○○、戊○○等人云云，惟被告販賣毒品雖查無渠實際買入毒品海洛因或安非他命之價格，但一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理。本案被告確係按海洛因或安非他命之份量取價為有償交易，戊○○也與被告達成1千元買毒之合意並依約取得毒品，僅尚未付款而已，並非無償轉讓，以毒品非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之常理，實足認被告販入海洛因或安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。
（四）綜上所述，並有扣案被告所持用前開2門號行動電話可資佐證，足認被告販賣第一級、第二級毒品之事證明確，被告所辯無非卸飾之詞，不足採信，渠犯行堪以認定。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效，修正前同條項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。同條項修正後，則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」。修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，應適用舊法之規定。
核被告所為，就事實欄一之（一）、二之（二）、（三）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一之（二）、（三）部分，則係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二之（一）部分，另係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告於事實欄二之（三）部分販賣第一級毒品時，已將毒品交付買受人戊○○，僅尚未收受戊○○之付款而已，其販賣應屬既遂，附此敘明。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告在事實欄二之（一）部分，以一行為同時販賣第一級與第二級毒品予案外人丙○○，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開6罪名，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑，惟因死刑及無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。爰審酌被告年輕體健，不思循正當途徑賺取財富，竟為謀求私利販賣毒品，助長毒品流通，令受讓毒品或買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，為多種犯罪之源頭，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告以行動電話聯繫後交易毒品之犯罪手段，及渠販賣毒品之數量、次數、所得款項，及渠犯罪後否認犯行，難認有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文之主刑，並定其應執行刑，以資懲戒。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查扣案之門號0000000000及0000000000號行動電話（含SIM卡）各1支，為被告供聯絡各次販賣毒品所用，且為被告所有，業據被告供承明確，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品犯行中，併予宣告沒收，且因上開行動電話（含SIM卡）皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額，但被告
6次販賣毒品罪所得金錢之財物，雖未據扣案，仍應於各次販賣毒品犯行中，併依上開規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、至於被告於事實欄一為警查獲時，另扣得第一級毒品海洛因
1包（驗餘淨重0.41公克）、第二級毒品安非他命2包（驗餘淨重0.3648公克）、注射針筒、吸管提撥器、安非他命吸食器、夾鍊袋、電子磅秤等；又於事實欄二為警查獲時，另扣得第一級毒品海洛因3包（警局初驗合計淨重2.2公克）、甲基安非他命1包（警局初驗淨重0.5公克）、注射針筒
1支、吸管製分裝器1個等物，均供被告自己施用毒品時所用，已經被告供述明確，且扣案上開物品均非巨量，非無合理懷疑可認係全部供被告自己施用毒品所用者，況該等扣案物亦經本院於97年度訴字第768號判決，臺灣板橋地方法院於98年度訴字第1348號判決中，認定係屬被告於該等案件中，犯施用第一級毒品或第二級毒品罪所用，並予宣告沒收銷燬或沒收，有各該判決電腦繕本各1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，公訴人也未舉其他證據， 佐明 上述扣案物究竟何部分乃供被告犯本案販賣毒品所用，而非渠為施用毒品所持用，自應認所扣得此部分物品均屬被告為施用毒品目的所持用，基於沒收從刑從屬於主刑宣告之原則，雖其中第一級毒品與第二級毒品屬違禁物，亦連同其他上述扣案物均不於本案被告所犯販賣毒品罪內，併予宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告乙○○基於轉讓禁藥及第二級毒品之犯意，於97年3月30日8時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○弄○○號2樓己○○（綽號「茶壺」）住處，無償轉讓禁藥即第二級毒品安非他命（重約1公克）供己○○及綽號「妹仔」（真實姓名、年籍不詳）之人施用，因認被告乙○○涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告偵查中之供述及證人己○○偵查中之證述為其論據。訊據被告則堅決否認有何轉讓禁藥安非他命之犯行，辯稱：渠於97年3月30日到己○○家去借用他的吸食器施用安非他命，後來臨時有事出去，安非他命放在他家，回來後安非他命就沒有了，但渠並未轉讓毒品供己○○等人施用等語。經查：
（一）證人己○○於偵查中雖稱：被告於97年3月30日在己○○蘆洲市家中，有拿1公克安非他命出來請己○○、綽號「妹仔」及「黑點」等人施用云云（見偵字第5597號卷第10
8頁），但己○○所稱綽號「黑點」之人，就是被告友人甲○○，此經甲○○陳述甚明，而證人甲○○在偵查中卻明確證稱：被告於97年3月30日在臺北縣蘆洲市己○○家中，並未提供安非他命供在場人使用等語（見同上偵查卷第155頁），參酌證人甲○○在當次偵訊時，將被告販賣毒品與庚○○之情節指證甚明，應無特意迴護被告之跡，則證人己○○偵查中核與在場之甲○○所述不符之證詞，已難遽為被告犯罪之不利證明。
（二）被告於偵查中雖供稱：97年3月間，在己○○住處，自己施用安非他命，吸食完，在場人拿去吸用等語（見同前偵查卷第123頁），但被告此次供詞過於簡略，渠是否確已自白基於轉讓犯意，將毒品提供在場人吸用之犯罪事實，抑或僅單純描述自己施用毒品後，在場人將所遺毒品自行取用之事實過程，實則被告自己並無轉讓犯意，究難由上開供述中窺明，自不能以此偵查中供述之情，遽認被告轉讓禁藥安非他命之犯罪事實。
四、綜上所述，公訴意旨所舉諸般證據，均不足以證明被告於97年3月30日有轉讓安非他命之情。此外，復查無其他其他積極證據可資證明被告犯罪，揆諸首開說明，此部分公訴意旨即應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第4款，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中華民國98年9月18日
刑事第三庭審判長法官杜惠錦
法官黃欣怡法官梁哲瑋附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣壹仟萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白孝慈中華民國98年9月21日