裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴緝字第48號刑事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴緝字第48號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○男28歲指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第3649號、第4345號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（驗餘總淨重拾伍點貳貳公克）沒收銷燬；塑膠磅秤壹個、天平及法碼壹組、分裝毒品之夾鏈袋壹袋（含叁種規格）、販賣交易明細表叁張均沒收。販賣第二級毒品合計所得財物新臺幣陸仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之第二級毒品安非他命（毛重零點柒公克）、配西汀注射溶液壹點伍毫升（即Pethidine）均沒收銷燬。其餘聲請駁回。
事實
一、緣綽號「左手」之乙○○與真實姓名不詳綽號「嫂子」之成年人均明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸或快樂丸）係屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意聯絡，由綽號「嫂子」之成年人販入第二級毒品ＭＤＭＡ後，再於桃園縣中壢市內壢火車站附近交付乙○○持有以伺機販賣，2人並約定由乙○○持往桃園縣桃園市○○路與三民路交岔路口之「世紀舞廳」內以每顆新臺幣（下同）300元之價格出售，乙○○僅須於每顆出售後將其中200元交還予綽號「嫂子」之成年人，乙○○則抽取每顆100元之佣金而從中營利，2人即以上開方式，連續於下列時間，共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ：
（一）乙○○先於民國90年年底，在上開「世紀舞廳」內，以每顆300元之價格，每次各1顆，連續2次販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予 簡嘉興 （施用第二級毒品部分由檢察官另案聲請本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業以91年度毒偵字第1057號案件為不起訴處分），總計因販賣第二級毒品予簡嘉興所得之財物為600元。
（二）乙○○又於91年1月18日晚間、91年2月2日，亦在上開「世紀舞廳」內，以每顆300元之價格，第1次約20顆、第2次1顆，連續2次販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予綽號「 阿倫 」之 魏振倫 （施用第二級毒品部分由檢察官另案聲請本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業以91年度毒偵字第413號案件為不起訴處分），總計因販賣第二級毒品予魏振倫所得之財物為6300元。
嗣於91年2月2日晚間10時30分許，經桃園憲兵隊持本院核發之搜索票，至桃園縣桃園市○○○街○○○號6樓之4乙○○當時住處執行搜索而查獲，並扣得第二級ＭＤＭＡ2小包（淨重各為13.65公克及1.67公克，各取0.05公克鑑驗用罄，各驗餘淨重為13.60公克及1.62公克）、供販賣第二級毒品ＭＤＭＡ用之塑膠磅秤1個、天平及法碼1組、分裝毒品之夾鏈袋1袋（含3種規格）、販賣交易明細表3張及第二級毒品安非他命（毛重0.7公克）、第二級毒品俗稱「一粒沙」之麥角二乙胺（LSD，Lysergide，毛重0.23公克，淨重0.03公克，取0.03公克供鑑驗用罄，僅餘空袋1個）、第二級毒品配西汀注射溶液（即Pethidine，內容量為2毫升，取0.05毫升鑑驗用罄，餘1.5毫升）、內含微量普卡因（Procaine）成分與微量咖啡因（Caffine）成分物之塑膠盒
1個（起訴書誤載內為愷他命，該內容物含塑膠盒毛重20公克，淨重2.86公克，取0.27公克供鑑驗，餘2.59公克）及與案無關同時查獲之 陳鴻志 （施用第二級毒品犯行部分，另案由檢察官以91年度毒偵字第412號案件向本院聲請簡易判決處刑，並由本院於92年2月24日以91年度壢簡字第1099號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以300元折算1日確定）所有供施用第二級毒品甲基安非他命用之吸食器1組及分裝袋1個等物。
二、案經桃園憲兵隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按最高法院93年度臺上字第3533號判決要旨：「刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一」。經查本案被告乙○○、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（詳本院94年5月24日審判程序筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、右揭事實，迭據被告乙○○於本院調查（詳本院94年3月22日準備程序筆錄第2頁）及審理中（詳本院94年5月24日審判筆錄第21頁至第22頁）均坦承不諱，核與證人魏振倫（詳91年度偵字第4345號卷第64頁背面至第65頁91年6月19日偵訊筆錄）及證人簡嘉興於偵查中之結證（詳91年度偵字第4345號卷第66頁至第66頁背面91年6月19日偵訊筆錄）情節大致相符，並有第二級毒品ＭＤＭＡ2包（驗餘總淨重15.2
2公克）及供犯本罪所用之塑膠磅秤1個、天平及法碼1組、分裝毒品之夾鏈袋1袋扣案可資佐證。而上開扣案之疑似ＭＤＭＡ物2包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成份，且其淨重各為13.65公克及
1.67公克，各取0.05公克鑑驗用罄，各驗餘淨重為13.60公克及1.62公克，驗餘淨重15.22公克，此有該局91年5月3日刑鑑字第0910067164號鑑驗通知書1件在卷可憑（見本院92年度訴字第337號卷第68頁、第69頁）。再被告於本院審理中雖供稱係有1次販予魏振倫20至30顆ＭＤＭＡ，惟本院本於有利被告之考量，依職權對其陳述加以取拾，認被告乙○○係以該次係販予魏振倫ＭＤＭＡ20顆，據此核算，被告乙○○總計賣出ＭＤＭＡ23顆（計算式：20+1+1+1＝23顆），得款6900元（計算式：23×300＝6900元），是本件罪證明確，被告乙○○犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於92年6月6日修正並於00年0月0日生效施行，比較新、舊法之規定，本件被告所為販賣第二級毒品之行為，無論依毒品危害防制條例修正施行前之第4條第2項規定或修正施行後之第4條第2項規定，均應予論罪科刑，且修正施行前後之新、舊法法定刑度相同，修正施行後之新法並無何更不利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正施行後之新法論科。
是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告乙○○就販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，與成年人即綽號「嫂子」之人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告乙○○先後多次販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑，然因法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，僅就法定刑為7年以上有期徒刑部分加重之。爰審酌被告乙○○前無有期徒刑執行完畢之品行、素行、智識程度、犯罪之手段，販賣毒品予他人之次數、數量，對於戕害他人身心健康之程度，且對社會治安危害至鉅，惟其犯罪後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）扣案第二級毒品ＭＤＭＡ驗餘總淨重15.22公克，係查獲之毒品，屬毒品危害防制條例所定之違禁物，爰依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；另塑膠磅秤1個、天平及法碼1組、分裝毒品之夾鏈帶袋1袋（含3種規格）、販賣交易明細表3張等物，則係被告乙○○所有供販賣第二級毒品予簡嘉興及魏振倫之物，業據被告乙○○供明在卷（詳91年度偵字第3649卷第19頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
（二）未扣案被告乙○○因犯本罪所得之財物6900元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時應以其財產抵償之。
（三）末按「刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收」，最高法院著有91年度臺非字第67號判決可資參照。經查檢察官於本件91年度偵字第3649號、第4345號起訴書中請求一併將查獲扣案之配西汀注射溶液、麥角二乙胺、安非他命0.7公克、第三級毒品愷他命20.1公克，依毒品危害防制第18條第1項之規定併予宣告沒收銷燬之（詳起訴書第5頁），爰分論如下：
１、扣案之安非他命毛重0.7公克，為查獲扣案之第二級毒品，業據被告乙○○供明在卷，且未經共同查獲之陳鴻志、簡嘉興、魏振倫於各別聲請簡易判決處刑之簡易案件或經檢察官於不起訴處分後聲請單獨宣告沒收違禁物，此據本院調取前開3案查明屬實，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條規定，併予單獨宣告沒收銷燬之。
２、扣案之第二級毒品即俗稱「一粒沙」之麥角二乙胺（LSD，Lysergide），毛重0.23公克，淨重0.03公克，取0.03公克供鑑驗而全部用罄，僅餘空袋1個之事實，此有前開內政部警政署刑事警察局91年5月3日刑鑑字第0910067164號鑑驗通知書在卷可稽，而上開空袋無法證明係屬被告乙○○所有並供犯本案之罪所用之物，是自無從加以宣告沒收銷燬之，又扣案之第二級毒品麥角二乙胺，既因取樣鑑定而滅失不存在，自已無宣告沒收銷燬之必要，則檢察官此部分之聲請應予駁回。
３、扣案之第二級毒品配西汀注射溶液（即Pethidine），內容量為2毫升，取0.05毫升鑑驗用罄，僅餘1.5毫升之事實，此有內政部警政署刑事警察局91年8月15日刑鑑字第0910207844號鑑驗通知書在卷可稽（詳91年度偵字第4345號卷第98頁），應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條規定，併予單獨宣告沒收銷燬之。
４、按「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明文。是經查獲無正當理由而擅自持有之第三、四級毒品，自應由查獲機關逕予沒入銷燬，而毋須由法院以裁定為之（詳毒品危害防制條例施行細則第11條之1），且法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（詳最高法院著有92年度臺上字第2718號判決可資參照），惟查獲扣案之以塑膠盒裝之檢察官所指為第三級毒品愷他命之物，其係內含微量普卡因（Procaine）成分與微量咖啡因（Caffine）成分之物，其內並不含甲基安非他命成分或愷他命成分情，亦有上開內政部警政署刑事警察局91年5月3日刑鑑字第0910067164號鑑驗通知書在卷可佐，是本件扣案物並非第三級毒品愷他命，縱為第三級毒品愷他命，依據前揭說明，亦應由查獲機關逕予沒入銷燬，檢察官併向本院聲請沒收銷燬，容有誤會，則檢察官此部分之聲請自無理由，應予駁回。
四、臺灣新竹地方法院檢察署以94年4月19日竹檢雲新94偵緝14
4字第07968號函送該署94年度偵緝字第144號違反毒品危害防制條例案件併案意旨略以：被告乙○○意圖販賣，於92年2月中旬撥打0000000000號、0000000000號行動電話向真實姓名年籍不詳綽號「大嫂」之成年女子購得安非他命後在於同年2月中旬在新竹市○○路上以3.5公克3500元之代價賣予 莊家龍 ，嗣於92年3月11日晚上9時30分許，為警在桃園縣桃園市○○○路○段○○號21樓之9查獲，因認被告乙○○此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且與本案有連續犯之裁判上一罪之關係云云。
（一）訊據被告乙○○堅決否認有檢察官併案意旨書所載之販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱，伊係與他人合資購買之安非他命，供吸食之用等語。
（二）按刑法第56條之連續犯指行為人基於概括犯意，實施連續數行為，侵犯同性質之法益，而犯同一罪名者而言。而所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始在一預訂計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，亦非連續其初發之意思，即不能成立連續犯，最高法院70年度臺上字第6296號著有判例。
又刑法第56條連續犯之適用須（一）主觀上，各犯罪係基於一概括犯意而生，亦即多次之犯行自始出於一預定之犯意計劃。（二）數行為間具有連續性，亦即於時間、空間、場所、機會上具有密切連接之特性而言。（三）所犯數罪屬刑法上同一罪名之罪。
（三）經查本案被告乙○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯罪時間為90年年底至91年2月2日，與移送併案之犯罪時間相距
1年以上，時間已非緊接，主觀上已難認係屬基於同一概括犯意而生，又本案之犯罪地點係在桃園縣桃園市之「世紀舞廳」內，與併案之部分係於新竹市○○路上，地點復不相近，且本案被告乙○○係販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，與併案之部分係以販賣第二級毒品安非他命，其2種毒品之種類復不相同，是尚難認移送併辦案件與本案有裁判上一罪之關係，爰退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第56條、第40條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中華民國94年6月7日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
審判長法官曾淑華
法官黃梅淑法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官楊鳳滿中華民國94年6月9日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。