裁判字號：臺灣臺南地方法院96年易字第924號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：洩密
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度易字第924號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人查名邦律師上列被告因洩密案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3188號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有台上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。末按刑事訴訟法第一百六十一條，已於九十一年二月八日修正公布，依該條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯洩漏國防以外之秘密罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵訊中之供述、證人 高小蓮 於警詢及偵訊中之證述、證人 陳天一 於警詢及偵訊中之證述、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其論據。到庭公訴檢察官提出補充理由書稱：本件起訴書所引用之通訊監察案件，其程序均合乎法律規定，屬合法之監聽。至其監聽所得本件洩密案之通訊內容，參考美國與德國相關見解、我國實務見解（最高法院93年度台非字第70號判決、臺灣高等法院95年度上訴字第3508號判決、臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第748號判決），及刑事訴訟法第152條「另案扣押」之法理等，在本案應認有證據能力。
四、訊據被告甲○○固坦承其於九十五年六月間任職於台南市警察局第三分局土城派出所巡佐；0000000000、00000000000支行動電話為被告所使用；被告與富爺俱樂部負責人高小蓮認識；第三分局在95年6月18日在該轄區有擴大臨檢的勤務；95年6月18日配合第三分局臨檢的土城派出所之勤務表是由被告所編排等事項，惟堅決否認有洩漏國防以外之秘密罪之犯行，辯稱：「我的印象中沒有發過起訴書所載的簡訊、通話，因時間太久，且每天以手機對外聯絡之公事、私事很多；另95年6月18日我是代理所長，沒有參與當天擴大臨檢的勤前教育，所以我也不知道當天擴大臨檢的目標為何」等語。辯護人提出辯護意旨稱：「卷內監聽資料不具證據能力：
⑴通訊保障及監察法於88年7月14日頒布並於同年月16日正式
施行，實施該法以來，對實務上之衝擊甚巨，蓋過去檢調機關以打擊犯罪為掛帥，不免浮濫監聽，且無期間限制，致長期侵犯及掌控個人隱私，國家公器甚至淪為統治者政爭之工具，幸經學習歐美先進國家，訂頒本法，就人權隱私保障可謂有長足之進步。惟自該法施行以來，檢調人員因積習難改，仍循過去辦案方式，不免違法而不自知，故所蒐集之證據，小者，不具證據能力，嚴重者，甚至誤觸刑章，不得不慎。
⑵按通訊保障及監察法第5條第1項規定：「有事實足認被告或
犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，刑法第100條第2項之預備內亂罪．．．」，準此，核發通訊監察書實施監聽者，必以①有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯罪行為，②所犯之罪必為上開法條所列舉之重罪，③犯罪行為必危害國家安全或社會秩序情節重大，④有相當理由可信其通訊內容與本案有關，⑤且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者等為其構成要件，始得核發監聽書實施監聽。
⑶又通訊保障及監察法第12條復規定：「第5條之通訊監察期
間，每次不逾30日．．．其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前重新聲請，前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止」，此即通訊監察之期限及得否繼續實施通訊監察，有如下限制：①必以具相當之事實足認受監察者有法條列舉之犯罪行為，始得實施通訊監察，無相當事實，不得輕輕啟監聽程序。②必受監聽者所涉嫌之罪嫌，係法條明文所列舉之罪嫌，倘非屬法條列舉之罪嫌，自不得進行監聽；進而言之，假重罪之名，而行監聽輕罪之實者，亦應在禁止之列。
③通訊監察期間不得逾30日（繼續監聽另定有要件如下）。
④通訊監察期間屆滿後，原則上不得再行監聽（只能於監聽期間屆滿前，聲請繼續監聽）。⑤通訊監察期間屆滿者，例外雖得繼續監聽，但應以其具有必要性為其要件，又所謂必要性，應於重新聲請監聽時，提出相當之事證以證明。⑥倘有繼續實施通訊監察之必要者，應於前次通訊監察期間屆滿前重新聲請，換言之，聲請重新監聽者，應於前次通訊監察期間屆滿前聲請，並經准許後始得繼續監聽，倘前次之通訊監察期間業已屆滿，自不得再以同一事由及事證，重新聲請監聽。
⑷綜上所述，可知監聽乃偵查犯罪之輔助工作，不得以監聽為
唯一之偵查方法，故若非符合上開法條規定之要件，當不得輕啟監聽，以免侵害人權，此即法律在保護人權與偵查犯罪間所設平衡點，是以監聽程序倘有不符合上開法條之規定，即屬違法，則其因而取得之通訊記錄及內容，自不得列為不利於被告之證據。而本件監聽有如下之違法：
①檢察官核發之歷次監聽票，均未說明有如何相當理由可信被
告通訊內容與其違反重罪嫌具有關連（例如舉發筆錄或函件）。
②檢察官所核發之歷次監聽票，雖有記載：「未實施通訊之監
察，將有不能或難以其他之方法蒐集或調查證據之情形」等語，然並未將何以不能或難以其他之方法蒐集或調查證據之原因及情形，詳予載明，顯見本件應無所謂「不能或難以其他之方法蒐集或調查證據之情形」，在欠缺此監聽之合法要件下，所核發之監聽票，自屬違法（況查，本件本無任何事證足以說明被告有違反貪污治罪條例之罪嫌，已如前述）。③其中第一次監聽期限屆至期滿，未發現有任何犯罪事證，甚
至尚以「查無犯罪事證」結案，在此情形下，即足以說明甲○○應無貪污治罪條例之犯行，詎檢官仍以同一涉案事由（即違反貪污治罪條例）及同一理由（有相當理由可信通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據之理由），惟檢調機關仍持續不斷監聽，顯逾越法之核許性。此即無怪乎大法官會議乃指出監聽票由檢察官發出者為違憲之解釋，此有大法官會議釋字第631號解釋可稽。
④本件監聽之案由為違反貪污治罪條例，然其未能說明其監聽
有如何符合上開監聽之要件。且查在第一次30日監聽期間中，其監聽內容，並未查獲任何不法事證，依上開說明自不得繼續監聽，惟在無任何事證足以認定有相當理由可信其通訊內容與本案有關。且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，竟繼續核發監聽書實施監聽，其後之監聽自屬違法。
⑤本件第一次聲請對甲○○進行監聽之案由為違反貪污治罪條
例，監聽期間自95年5月4日起至95年6月2日，經監聽無問題後，仍繼續核發監聽，其期間分別如下：
95.5.4----95.6.295.5.29----95.6.27
95.6.26----95.7.2595.7.26----95.8.24
95.8.21---95.9.1995.9.15----95.10.13按依法法條規定監聽期間不得逾30日，如有繼續監聽之必要，應於監聽期滿前，證明其有繼續監聽之必要，始得於監聽期滿前聲請，又所謂必要性，應於重新聲請監聽時，提出相當之事證以證明，倘未予以說明，自不得繼續，經查；本件於警調機關向檢察官繼續監聽時，既未提出相當事證以證明其監聽之必要性，而檢察署復未命警調人員提出事證以說明，其所核發之繼續監聽監票，自屬違法監聽，其監聽內容自無證據能力。
⑥他案監聽不得作為證據：
本件監聽之案由為違反貪污治罪條例，然其於監聽期間發生受監聽者另有他案，倘該案非屬通訊保障及監察法第12條所列舉之重罪，自不具證據能力，此有台灣高等法院94年上易字第1812號判決亦採相同之見解，有該判決可稽。
甲○○事先不知道案發當晚台南市警局第三分局將擴大臨檢，更不知擴大臨檢之對象為何：
台南市警局第三分局於95年6月18日晚間對於轄區實施擴大臨檢，此項臨檢計畫係由分局自行計劃，所以除了分局承辦人事及分局內少數高階警官知悉外，各派出所主管及所屬人員均不知道當晚將實施臨檢，是以甲○○雖身為台南市警局第三分局土城派出所之巡佐，但事先並不知當晚會有臨檢，更不知當晚臨檢之對象。又甲○○在其派出所主管之指示下，編排95年6月份當月之勤務分配表，但其內容不過是按當月分之人員休假情形及勤務情形予以編排，亦即按分局指示於95年6月18日晚間編派二名員警至分局待命，至於該二名員警（即丁○○及 孔江鐘 ）到分局究係為何事？則非甲○○所能知悉，是以公訴人指稱：．．．甲○○因編排台南市警察局第三分局土城派出所６人勤務分配表，遂知悉該次臨檢之時間、地點等中華民國國防以外應秘密之消息．．．等語(起訴書第一頁犯罪事實欄第3行起至第5行止)，實有誤會。
擴大臨檢之實施並非國防以外之機密：
按擴大臨檢計畫在實施之前，姑不論其是否具有機密性，而屬於國防以外之機密，縱認其係國防以外之機密，但自臨檢計畫開始進行起，擴大臨檢即成為眾所周知之事實，而失其原有之機密性，自不再屬於國防以外之機密。經查：本件擴大臨檢係自95年6月18日晚間10時起至翌日凌晨6時止，有台南市警察局95年6月18日執行擴大臨檢規劃表在卷可稽，換言之，縱認擴大臨檢計劃具有機密性，然其自當晚10時起開始實施臨檢起，即失其機密性，應不再屬於國防以外之機密，進而言之，此時有人因見警方進行實施臨檢而互通有無，自難認其該當於洩漏國防以外之機密罪，起訴書指訴被告甲○○於95年6月18日當晚10時13分以電話簡訊通知高小蓮當晚有臨檢，縱認屬實，然當時該臨檢業已因開始實施而失其機密性，已如前述，是以縱認該簡訊係被告甲○○所發送，核其所為，亦不該當於起訴書所指之犯行。有關此節，請另參閱最高法院28上第2912號判例：「傷單原為訴訟關係人得以請求閱覽或抄錄之文件，並非應絕對保守秘密之文書，上訴人充當檢驗吏，將傷單擅交告訴人閱看，雖應受行政上之制裁，究與刑法第132條第1項之項定，顯不相當」，益足說明，系爭擴大臨檢計劃原不具機密性，縱認其原具機密性，亦因開始實施臨檢起，而成為眾所周知之事實，自失其機密性，此時縱使將此警方已進行臨檢之事實告諸他人，亦不該當於洩漏國防以外之機密。」等語。
五、經查：㈠被告事先是否知悉本件擴大臨檢之對象？及有無洩漏擴大臨
檢之消息給高小蓮知悉？⑴證人即海南派出所所長丙○○於本院結證稱：「（當天臨檢
勤務是由那個單位決定的？）擴大臨檢有分署頒及局頒、還有分局頒，95年6月18日23點到2點，是由台南市警察局決定當天臨檢的時間。（當天臨檢的目標及對象，是否由台南市警察局決定？）不是，目標及對象是由我們分局決定的。（當天參加臨檢的人是於幾點參加勤教？）以95年6月18日當天為例，那天是於22點45分所有人在分局本部參加由分局長主持的勤教。（參加臨檢的人大概是在何時才知道當日臨檢的目標及地點？）臨檢的目標及地點是參加人員到勤教現場，由承辦人發放目標的內容給他們。」等語；證人即土城派出所警員丁○○於本院結證稱：「（是否知悉甲○○在95年
6月18日係負責土城派出所編排規劃六人勤務分配表，目的是執行分局擴大臨檢業務？）知道。因為通常都是由副主管在編排每天所有的勤務，包括派出所固定的勤務及上級交辦的勤務。（95年6月18日晚上10時到隔日凌晨六點，三分局有帶隊執行擴大臨檢業務，對象包括富爺俱樂部，該次臨檢業務你是否有參與出勤？）有。當初出勤的時間是18日23時至19日2時。（當天實際帶隊的人是否為海南派出所所長丙○○？）是的。（你於何時知道要去臨檢北安路的富爺小吃部KTV？）當天23時到三分局勤教時，才知道有臨檢的計畫跟目標，按照資料臨檢的目標有六家。（資料是否到三分局勤教時才發放或者之前就發放？）到分局才發的，就是分局所製局頒擴大臨檢規劃表及95年6月18日23至2擴大臨檢目標表。（土城派出所當時有幾人參加？）只有我壹個。（到分局之前，被告甲○○有無向你透露這次擴大臨檢的勤務及目標？）沒有。但是擴大臨檢勤務的時段，即18日晚上23時至隔日2時，甲○○之前就會知道的，因為上面會有公文來，他要事先預排勤務，有專責的夾子放置勤務編排表，那是每個警員都可看得到的，因為每個警員每天都要瞭解隔日的勤務及時段、內容為何，這個勤務編排表都是由被告編排的，所以我16或17日就知道18日有這次的臨檢勤務，這個勤務只有我一人。只是臨檢的目標是到分局發下資料時，我才曉得有六家。（到分局之前，甲○○是否實際上無從向你透露這次擴大臨檢勤務的目標為何？）是的。」等語。綜上，被告事先無從知悉本件擴大臨檢之「對象」，殆無疑義。
⑵查被告曾有以簡訊告知高小蓮有關臨檢勤務事項之情形，如
95年度聲監字第448號卷內0000000000號與0000000000號行動電話在95年5月12日21時55分之簡訊內容「今天有臨檢恐怕不能走遠…」即是；又本件0000000000號及0000000000號行動電話原係被告使用，而被告自始至終又無法舉出明確且合理之事證來證明當時該2支電話非其使用。是以本件簡訊及通話內容，被告應係傳送該簡訊之人及應係被告與高小蓮間之通聯無誤。雖被告不知本件擴大臨檢之對象是否有包括富爺小吃部KTV，已如上述，但其猜測可能包括而事先洩漏臨檢之消息給高小蓮，亦不違反經驗法則，則其所辯無洩密云云，自非可採。
㈡本件原通訊監察程序係合法：
查法務部調查局台南市調查站函覆台灣台南地方法院檢察署稱：「二、案據臺北市鼎運旅行社導遊 蕭健民 向本局雲林縣站報稱，大陸來臺觀光團團員 劉永 、 侯占鎖 、 侯建強 、趙淑軍、 殷丙洪 及 郭志琴 等6人於95年1月5日凌晨3時許脫逃，行方不明，彼等之前曾在該團預定投宿之斗六市華安飯店附近公用電話撥話，經查閱該公用電話（0000000）通話明細，同月4日22時33分、5日0時44分及l時21分分別致電行動電話0000000000持用人（申登人： 邱文正 、身分證號：Z000000000、戶籍：臺南市○區○○路○○巷○○號），復查該行動電話通聯紀錄，持用人多在臺南地區活動，惟曾於5日2時9分在斗南鎮發話，具案件地緣關係，研判其涉嫌居間接應，安排大陸民眾脫逃，嫌疑重大。其間行動電話0000000000持用人（申登人：甲○○、身分證號：Z000000000、戶籍：臺南市○區○○路○○○號21樓之3，任職臺南市警察局第三分局）分別於4日2時54分及5日1時47分致電0000000000持用人，通聯之時段異常，且接近脫逃時刻，而脫逃之大陸民眾中，劉永、侯占鎖、侯建強及殷丙洪等4人嗣於同年1月27日遭臺南市警方緝獲，移送貴署偵查中，0000000000持用人不無勾結員警設局違法牟利，涉及貪瀆等情事。三、本案因案發後，事過境遷，尚難以其它方法蒐集或調查證據，為查明前述二支行動電話持用人之身分、涉案關係及有無其它不法事證，有監察0000000000及0000000000等二線行動電話相關通訊之必要。」等情，有該站95年3月30日南市廉字第09500007800號函一份附卷可稽（見台南地檢95年度他字第2061號卷第1頁至第2頁），並檢附0000000000及0000000電話通聯紀錄影本各一份，聲請對0000000000及0000000000等二線行動電話通訊監察，嗣經檢察官核發95年度聲監字第448號通訊監察書，載明：案由及涉嫌觸犯之法條為（貪污治罪條例）貪污治罪條例第4條第1項第5款，監察對象為邱0正（似有未恰），監察之通訊種類及號碼為電信監察、詳如通訊監察書電話附表（即0000000000及0000000000等二線行動電話），監察理由為不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，監察期間為自95年5月4日上午10時起至95年6月2日上午10時止，適用法條為通訊保障及監察法第5條第1項第1款，及監察處所、監察方法、聲請機關、執行機關等事項，本院認依法核無不合，辯護人認95年度聲監字第448號通訊監察書核發不合法云云，尚非可採。
㈢本件繼續通訊監察之程序不合法：
查本件通訊監察，緣起大陸地區人民劉永等人利用入境來台觀光之機會，在雲林縣斗六市華安飯店脫團逃逸無蹤，經調查員追查結果，發現劉永等人於脫團前後密集與高小蓮電話聯絡，而該時段高小蓮又密集與被告聯繫，且通聯時段十分異常，台南市調查站乃認該案涉及現職員警勾結業者違法牟利，疑似有貪瀆情事，乃向檢察官就被告與高小蓮分別持用之0000000000號與0000000000號行動電話實施通訊監察，已如上述；且高小蓮嗣亦被檢察官以95年度偵字第6573號、第17071號起訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第5款之罪嫌，有起訴書附本案偵查卷可稽。又檢察官於95年5月4日以95年度聲監字第448號核發通訊監察書，監察期間自95年5月4日上午10時起至95年6月2日上午10時止，嗣調查站以通訊監察所得，被告於95年5月24日13時56分以0000000000號電話打給高小蓮另持用之0000000000號電話，談論其與朋友要入股高小蓮經營之公司之事；及被告於95年5月26日22時12分以0000000000號電話打給高小蓮另持用之0000000000號電話，談論開店之事，而聲請續監，檢察官於95年5月29日以95年度聲監續字第541號核發通訊監察書，監察期間自95年5月29日上午10時起至95年6月27日上午10時止（此兩件通訊監察書之監察對象欄均記載為邱0正，似有未恰）等情，業經本院調閱95年度聲監字第448號、95年度聲監續字第541號卷查核屬實。則原聲請通訊監察被告持用之上開行動電話之「事由」，應係懷疑高小蓮違法經營仲介大陸人民應徵工作之業，被告知情卻予以掩護或協助而得逞，並從中獲取不法利益，故認「現職員警勾結業者違法牟利，疑似有貪瀆情事」，涉嫌觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪（詳通訊監察書「案由及涉嫌觸犯之法條」欄所載），然通訊監察結果並無所獲欲查證之上開事由，此際依法理應停止監察，雖通訊監察結果查獲高小蓮欲開店（可能係本案之富爺小吃部KTV），被告要入股之情資，若懷疑被告涉嫌觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，亦應「另案」聲請通訊監察，而非聲請繼續監察，蓋兩者聲請通訊監察之「被告涉嫌犯罪之事由」迥然不同，是檢察官上開核發之95年度聲監續字第541號通訊監察書似不合法，準此，在該續監之監察期間內，雖通訊監察所得被告於本案被訴之95年6月18日涉嫌洩漏「警局擴大臨檢」之國防以外之秘密給經營富爺小吃部KTV之高小蓮，惟檢察官所舉之諸證據方法中，能證明被告涉犯洩漏國防以外之秘密罪之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，即無證據能力，至為灼然（而承辦檢察官於調查站執行監聽完畢後，於95年11月28日簽報：監聽結果並無所獲，且對本署所欲偵辦之案件亦無幫助，擬報結並歸檔存查，有該簽附95年度他字第2061號卷尾頁可稽）。
則本案自無討論「另案監聽所得之證據資料有無證據能力？」之問題之必要，附此敘明。是檢察官補充理由書認該署歷次核發之95年度聲監續字第541號、第642號、第764號、第853號、第939號、第1008號等通訊監察書，其程序均合法云云，本院認尚非可採。
㈣綜上所述，被告所辯及辯護意旨尚非完全不可採。此外本院
復查無積極證據足證被告有被訴及其他洩漏國防以外之秘密之犯行，是不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
刑事第一庭法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗雅中華民國97年2月14日