裁判字號：臺灣新北地方法院108年交簡上字第98號刑事判決
裁判日期：民國108年07月23日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決108年度交簡上字第98號上訴人即被告 林慶安 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國108年2月21日108年度交簡字第354號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第2312號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林慶安於民國107年12月5日晚間6時至7時許，在新北市○○區○○街運動公園飲用酒類後，仍於107年12月5日晚間11時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，欲至新北市○○區○○○街購買宵夜。嗣於107年12月5日晚間11時10分許，行經新北市○○區○○街○○巷○○號前，為警攔檢，經警對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度值為每公升0.25毫克。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：關於本件攔查之經過，被告雖以：當時伊朋友買了一瓶大罐礦泉水要給伊漱口，警察說不行，不合取締酒駕程序云云。惟查，被告為警攔查後，因身上帶有酒味，經警施以呼氣酒精濃度測試，其呼氣酒精濃度為0.25mg/l，此有新莊分局酒精測定紀錄表1紙在卷可稽（見偵卷第11頁）。按內政部警政署發布之「取締酒後駕車程序」雖規定：警察執行取締酒後駕車勤務，經合理判斷有酒後駕車徵兆者，於指揮攔停車輛後，執勤人員應告知駕駛人，警方目前正在執行取締酒後駕車勤務，並以酒精檢知器測試或以交談方式觀察駕駛人有無飲酒徵兆，如未飲酒，則人、車放行，如研判駕駛人有飲酒徵兆，則請駕駛人下車，接受酒精濃度檢測，酒測前應先告知並確認受測者已飲酒結束15分鐘以上或提供礦泉水給受測試者漱口，避免口腔殘存酒精。然前揭規定乃為規範警員進行取締之程序、方式，其性質屬於作業性行政規則，為機關內部業務處理規定，除非屬法定程序要件外，考其規範目的僅係為避免飲酒後15分鐘內即實施酒測，受測者口腔內仍有殘留酒精，可能影響酒測準確度，並非要求於檢測前需再給予15分鐘緩衝時間，或必應提供礦泉水予受測者漱口。
從而，警員執行取締酒後駕車程序時，就「確認受測者是否已飲酒結束15分鐘以上」抑或「提供礦泉水給受測者漱口」只要擇一執行即可，不必同時踐行。查被告於警詢時陳稱：伊於107年12月5日晚間6時至7時許，在新北市新莊區運動公園飲用啤酒，員警攔查後，實施酒精測試前，伊有使用清水漱口後再實施酒精測試等語（見偵卷第7頁至第8頁）；於偵查中陳稱：伊於107年12月5日晚間6時至7時許，在新北市○○區○○街公園內飲酒，直至107年12月5日晚間11時許騎車上路等語（見偵卷第37頁背面）；於本院審理時陳稱：酒測前，員警有給伊一小罐水漱口，後來伊朋友又買了一瓶大罐的礦泉水要給伊漱口，警察就說不行等語（見本院卷第94頁），而被告係於107年12月5日晚間11時33分許接受酒測，亦有新莊分局酒精測定紀錄表在卷可憑（見偵卷第11頁），則被告於接受酒精濃度檢測時，既已距飲酒結束時點遠逾15分鐘以上，無論有無以礦泉水進行漱口，自難認其口腔尚有何殘存酒精，致影響酒測準確度之情，況本件被告亦自承員警已提供礦泉水供其漱口，被告有無飲用其友人另行提供之礦泉水，並不影響酒測結果。故被告辯稱：因員警未讓其飲用其友人提供之礦泉水，該攔查程序不合法，酒測數值不足採信云云，應無理由。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告林慶安於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第2312號卷〈下稱偵卷〉第8頁、第37頁背面、本院108年度交簡上字第98號卷〈下稱本院卷〉第93頁、第110頁），復有酒後時間確認單、新莊分局酒精測定紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精分析儀檢定合格證書、車輛詳細資料報表、證號查詢機車駕駛人資料各1份在卷可查（見偵卷第10頁至第12頁、第16頁至第18頁），被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
㈡被告前①於104年間，因竊盜案件，經本院以104年度審易
字第2547號判決判處有期徒刑8月確定；②於104年間，因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第2339號判決判處有期徒刑9月確定；③於105年間，因竊盜案件，經本院以
105年度簡字第5428號判決判處有期徒刑4月確定；④於10
5年間，因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第1003號判決判處有期徒刑10月，提起上訴後，經臺灣高等法院以
105年度上易字第1131號判決駁回上訴確定；⑤於105年間，因竊盜案件，經本院以105年度簡字第5063號判決判處有期徒刑3月確定；⑥於104年間，因竊盜案件，經本院以10
4年度簡字第3586號判決判處拘役40日；⑦於104年間，因妨害自由案件，經本院以104年度審簡字第1782號判決判處拘役30日；⑧於104年間，因竊盜案件，經本院以104年度簡字第5001號判決判處拘役40日；上開①至③所示之罪、④至⑤所示之罪，分別經本院以106年度聲字1115號裁定定應執行有期徒刑1年8月、1年確定；上開⑥至⑧所示之罪，經本院以105年度聲字第1418號裁定定應執行拘役90日確定；前開定應執行刑有期徒刑1年8月、1年、拘役90日接續執行，於104年12月13日入監執行，於107年10月2日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。準此，本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，即應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。本件原審認被告犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，並依刑事訴訟法刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項規定予以論罪科刑，並審酌被告明知服用酒類，對意識能力具有不良影響，如酒後駕車，對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有危險性，詎漠視自身安危，並罔顧公眾安全，於服用酒類後其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克，逾法定吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克標準之情形下，仍騎乘普通重型機車於道路，危害交通安全，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況，犯罪後坦承犯行等一切情狀，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法並無違誤，所為量刑亦無失當之處，被告上訴意旨，認本件採尿程序不合法，及本件不得以累犯加重其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官張瑞娟偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中華民國108年7月23日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭麗紅中華民國108年7月23日