裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2716號刑事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2716號上訴人即被告 劉奕春
李淑玲 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第653號，中華民國99年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第26224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
李淑玲緩刑貳年。
事實
一、緣劉奕春及李淑玲夫妻二人於民國98年11月2日中午11時40分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號「家樂福內壢店」內，乘無旁人留意之際，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先一同將上開賣場內寢具區所販售之品牌為PIERRE
BALMAIN牌之天然水鳥羽絨被枕（下稱羽絨被枕）及品牌為WOOLENQUILT牌之抗菌人工羊毛被（下稱羊毛被）等二組寢具放置於上開賣場所提供之大型手推車內，並將該手推車推至上開賣場之玩具區，先由李淑玲至上開賣場之雜貨區拿取水果刀一把（未據扣案），復由劉奕春持上開水果刀一把將前開二組寢具之外包裝束帶割開，繼將標價條碼為新臺幣（下同）799元之羊毛被廣告紙與標價條碼為2,990元之羽絨被枕廣告紙對換。渠等於完成上開行為後，又將該放有上開二組寢具之手推車推回上開賣場之寢具區，並承前意圖為自己不法所有之接續犯意，以前開方法再行將品牌不詳之竹炭健康寢飾（下稱竹炭被）之外包裝束帶割開，繼將該竹炭被所附贈之被套（下稱贈品被套）放入上開標籤廣告紙為羊毛被，然其內已裝有羽絨被枕之包裝內，圖謀結帳時能以低價之羊毛被價格購得高價之羽絨被枕一組及贈品被套一件。劉奕春及李淑玲二人將上開水果刀、羊毛被與竹炭被等商品歸還原位後，竟猶不知滿足，復承前意圖為自己不法所有之接續犯意，至上開賣場之服飾區，佯裝試穿外套，並於試穿時，先將標價為799元男連帽鋪棉外套（下稱連帽外套）與標價為199元之男薄裡夾克-丈青（下稱薄裡夾克）各一件之標價條碼徒手扯下，復將上開件標價為199元之薄裡夾克標價條碼別在上開連帽外套上，圖謀結帳時能以低價之薄裡夾克價格購得高價之連帽外套一件。惟劉奕春及李淑玲二人前揭行為，業經上開賣場安全課課長 鍾國暉 及助理 張榮華 透過監視錄影畫面發覺並全程監看，鍾國暉並於發現上情後，派員前往上開賣場之寢具區，依照監視鏡頭內所顯示之棉被加以察看，發現貨架上有二組寢飾（即羊毛被組與竹炭被組）之防盜扣遭破壞且竹炭被所附贈之被套不見，乃於劉奕春、李淑玲二人持前開外包裝為羊毛被之羽絨被枕一組暨贈品被套一件、掛有薄裡夾克標籤之連帽外套一件及渠等所購買之物品前往收銀台結帳後，由上開賣場之安全課助理張榮華上前盤問並當場報警，查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後提起公訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：
㈠證人即收家樂福內壢店銀台職員 林家守 於警詢中之證述、證
人及家樂福安全課助理張榮華於警詢及偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告劉奕春及李淑玲就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
㈡至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政
府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、家樂福發票2紙等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告劉奕春及李淑玲，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本件之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
二、又卷附刑案現場商品照片12張、刑案現場翻拍照片8張等證據，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本件檢察官、被告劉奕春及李淑玲同意做為證據，是前開照片均具證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告二人固不否認有於98年11月2日中午11時40分許前往家樂福內壢店購物乙事，惟矢口否認其二人有何詐欺之意圖，均辯稱：其二人當日至賣場想要買二件棉被及二件外套，因棉被種類很多，擔心商品有瑕疵，又因賣場並未標示不可打開商品，又無樣品可供比較，且有看到別人拆開之棉被，故劉奕春就請李淑玲去拿賣場之刀子，將包裝棉被之塑膠套拉鍊處之繩子割開，將棉被取出摸材質，共開了三件，後來李淑玲說先買一件就好，所以就合挑了一件附被套的棉被，並將拿出之棉被裝回塑膠套中，因打開了二、三件棉被，所以可能是裝回去時裝錯，其二人是在棉被區裝好後，才去玩具區的。至於外套部分，劉奕春有試穿了幾件，因為標價剛好在拉鍊處，可能是拉的時候標價掉下來，李淑玲就拿在手上，沒有馬上裝回去，連續試穿二件均如此，因本來就要買二件，所以試完後就拿了二件，李淑玲沒有比對價錢就直接將標籤放在衣服上，亦即沒有確認標籤是否為該衣服所有，後來其二人等去結帳時，有反應為何如此便宜，而櫃臺人員就直接將二件外套及一件棉被拿走，其二人當天因為要修理車子，所以身上帶有至少七萬元現金，另劉奕春已在桃園縣政府警察局中壢分局做過八年義警，不可能做這種事云云。然查：
㈠上揭事實，業據證人即家樂福內壢店安全課助理張榮華迭於
警詢、偵查及原審審理時證稱：伊於賣場監視器錄影畫面中看到被告二人將二床棉被（即羊毛被及羽絨被枕）放進手推車中，並將手推車推到玩具區，劉奕春在玩具區等候，李淑玲則至賣場拿水果刀一把回到玩具區，伊看到被告二人站在手推車旁，且劉奕春手上有割的動作，女生後來拿水果刀離開，接著被告二人又一起推著手推車回棉被區，被告二人當時在玩具區時是直接打開棉被外包裝，沒有將棉被整件攤開拿出來比較，被告二人是直接將棉被之廣告紙交換，被告結帳時，該組寢具之外包裝為羊毛被，然其內卻裝羽絨被寢具暨竹炭被所附贈贈品被套一組，當時被告二人不承認有將棉被外包裝割開。至於夾克部分，因為監視器有死角，所以有到被告二人附近看，伊看到被告二人在換標籤，不是被告二人不小心扯掉的等語明確（見偵卷第18頁至第19頁、第64頁至第67頁及原審卷第43頁），核與證人即家樂福內壢店安全課課長鍾國暉於原審審理時證稱：賣場之監視器鏡頭是固定在玩具區，並沒有辦法拍攝到寢具區，伊等是直接從畫面中看到被告二人推著手推車站立在玩具區，當時手推車內已經有二組棉被，伊看到李淑玲去貨架上拿一把刀子又走回玩具區，被告二人除了破壞棉被防盜扣的動作外，亦看到劉奕春有做打開棉被套並從裡面抽取東西的動作，後來被告二人就回到寢具區，但因為寢具區沒有鏡頭，所以不知道被告二人在該處做什麼。伊看到被告二人有上述破壞防盜扣的動作後，有派人員依照監視鏡頭內所顯示之棉被加以察看，發現寢飾防盜扣有被破壞，亦即有一組羊毛被所附的廣告紙是羽絨被枕的廣告紙，另外還有一組竹炭被的防盜扣被破壞，且該組竹炭被內附之贈品被套不見，而被告二人在結帳台結帳的那組羽絨被枕所附的廣告紙是羊毛被，且還夾帶竹炭被的贈品被套。又羽絨被枕的外包裝是黑邊還有明顯「ＰＢ」標誌，這是該羽絨被枕的標誌，至於羊毛被的外包裝則沒有黑邊，也沒有明顯的廠牌標誌。另外賣場寢具區有樣品可供顧客觸摸，感受材質，根本不需要打開寢飾外包裝去摸棉被的材質，賣場中的羽絨被枕有展示，至於另外二組是否有展示伊不確定。賣場之服飾是用繩子把標籤穿過拉鍊扣，試穿時應該不易脫落，也不會產生標籤價格互換的行為，頂多就是商品沒有標籤而已，然卻發現上開連帽外套之價格標籤掉在貨架底下，伊等是在被告二人結完帳出收銀台線後才上前盤問等語（見原審卷第44頁至第46頁）吻合。是證人張榮華與鍾國暉就被告二人如何更換寢具廣告紙及如何替換服飾之標籤等情之相關細節均為一致之陳述。且證人張榮華及鍾國暉均為上開賣場之員工，均係因為維護賣場客人及商品安全而查悉被告二人之犯行，與被告二人素不相識，復無仇怨，衡情當無自陷偽證罪而構詞誣賴被告二人之理。參以卷內所附之監視器翻拍照片四張可知，被告二人確實係將二組寢具放在手推車中，推至上開賣場之玩具區，且被告李淑玲確係於該處將其於賣場所拿取之水果刀一把自封套中取出，是被告二人確係於上開賣場之玩具區，以自上開賣場拿取之水果刀1把破壞棉被防盜扣無訛，足徵上開二名證人之證述情節核與事實相符。另上開羽絨被枕屬高價單品，於上開賣場擺有樣品可供客人參考，復據證人鍾國暉於本院審理時結證明確，是被告二人實無在已有羽絨被枕樣品之情況下，再行將上開羽絨被枕之外包裝束帶割開，摸其材質之必要，渠等之上開行為顯與常情有悖。又被告2人雖辯稱曾向收銀員反應為何如此便宜云云，然因收銀員 林家宇 對於案情多已不復記憶，自不得據此而為有利於被告二人之認定。
㈡再觀諸卷附之薄裡夾克標籤照片及鋪棉外套標籤照片各一張
可知，該服飾係利用麻繩連結標籤與衣服之拉鍊扣，而鋪棉外套則係因標籤與麻繩接連處之紙張破裂，而產生標籤與麻繩分離之結果，然縱該標籤係因試穿時不慎扯掉，衡情該連結標籤與衣服拉鍊扣之麻繩，理應仍掛於衣服之拉鍊扣上，始與常情相符。然被告二人攜至上開賣場收銀台結帳之外套，卻係產生標籤互換之情形，此情除與上開一般經驗法則不符外，亦與本件被告劉奕春於原審審理時，當庭將證人鍾國暉所攜至法庭之鋪棉外套上之標籤紙扯下，然標籤紙與外套相連之麻繩卻未被扯下之實際測試情形相左，且若如被告二人所言，於標籤掉下時，李淑玲即將之拿在手上，沒有馬上裝回去，後來李淑玲沒有比對價錢就直接將標籤放在衣服上，則此時亦不會產生標籤互換之結果，至多只會產生標籤與連結標籤及衣服拉鍊扣之麻繩分離之情形，況由證人鍾國暉上開證述可知，賣場之工作人員係於貨架底下發現上開連帽外套之價格標籤，益徵被告二人確有詐欺犯意及行為。
㈢縱被告二人當日確實攜帶鉅額款項且劉奕春曾任義警多年，
然此均僅係客觀上存在之事實，與被告二人究否涉犯詐欺取財乙事，並無直接或間接關聯，要難執此遽為有利於被告二人之認定。
㈣此外，復有桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品
目錄表、贓物認領保管單各一份、家樂福發票二紙、刑案現場商品照片十二張及刑案現場翻拍照片八張等證據在卷可資佐證。
㈤另證人張榮華於偵查中雖曾證稱：被告二人係將羽絨被枕包
括棉被、枕頭及竹炭被之贈品被套，放入羊毛被之包裝裡，再將羊毛被放入羽絨被枕之包裝裡云云（見偵卷第64頁至第65頁），然證人張榮華於原審審理時業已結證稱：可能是伊當時沒有聽清楚，伊是說把廣告紙拿出來互換，伊之前說交換棉被是說錯了等語明確（見原審卷第45頁），且觀諸證人張榮華於偵查中先證稱：被告二人未將棉被整件攤開拿出，而是直接將棉被內顯示商品之廣告紙交換等語（見偵卷第65頁至第66頁），復於同日偵查庭中再證稱：被告二人是將棉被之外包裝束帶割開，拿出廣告紙交換，並將竹炭被之贈品被套取出後放入，並沒有把棉被拿出來等語（見偵卷第67頁），足徵證人張榮華前開證述被告二人係交換棉被云云，顯係未聽清楚而為之錯誤陳述無訛。是本件既經證人張榮華迭於偵查及原審審理時均證稱：被告二人係以交換棉被廣告紙之方式而為詐欺行為等語，自無從據證人張榮華上開顯然之錯誤證述，遽採為有利於被告二人之認定。
㈥綜上所述，被告二人之辯解，顯係卸責飾詞，殊無可採。本
案證事證明確，其二人犯行均堪認定。至被告劉奕春請求調取案發時「家樂福內壢店」賣場之錄影帶，因時間已過年餘，且核無必要，併此敘明。
二、核被告二人所為（包括更換棉被、衣服標籤及將贈品被套置於外包裝為羊毛被之羽絨被枕組內之行為），均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。檢察官起訴書雖認被告二人因對換商品標籤而取得標籤與物品實際價格間差價之財產上不法利益，且其二人復因為上開賣場安全課人員查悉上情，而未能取得上開羽絨被枕一組及掛有薄裡夾克標籤之連帽外套一件，認被告二人該部分所為係涉犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌，惟被告二人以換貼標籤之方式施用詐術，客觀上雖有支付部分價金及取得與實際價格差價之利益，然該賣場櫃檯結帳人員知悉標籤與該商品實際價格有異，當不致同意出售及交付上開商品予被告二人，是被告二人支付部分價金不過為其施用詐術行為之一部分，所詐得者應非價差利益，而係所購商品本身，故仍應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又詐欺取財罪與詐欺得利罪之法定刑既屬相同，且仍在同一之社會基礎事實範圍內，對被告並無較不利或難以防禦之情形，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予處斷。再被告二人業已因將羽絨被枕一組暨贈品被套一件及掛有薄裡夾克標籤之連帽外套一件攜至收銀台結帳，並因完成結帳手續，進而取得購物之發票及上開物品等情，業具證人林家宇及鍾國暉於原審審理時證述明確（見原審卷第34頁、第44頁），復有發票二紙在卷可證，是被告二人業已因渠等之結帳行為而取得上開物品之管領支配權限，渠等之行為核屬既遂，是公訴人認被告二人上開犯行尚屬未遂，容有誤會，惟既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，自毋庸變更起訴法條（最高法院96年臺上字第5365號判決意旨參照）。另被告二人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年臺上字第1880號判決意旨參照）。是被告2人於98年11月2日先後三次所為施用詐術行為，於自然概念上雖屬數行為，然對於自然概念上屬多數行為之犯罪，於法律評價上究屬「行為單數」抑或「行為複數」，即應針對個案情形予以審究；如具備主觀上一致性（即行為人每次行為時主觀上之意思，均維持其意思形成之一致性）與客觀上一致性（包括行為手段維持同類性、行為客觀情狀具不變性、行為侵害關係具一致性），則雖於自然上係複數行為，然於法律評價結果應屬單數，而無庸為複數評價，於此情形應認其犯罪屬「行為單數」之一罪，而不應以複數評價之數罪論處。查被告二人於98年11月2日先後二次換貼標籤及一次將贈品被套置於外包裝為羊毛被之羽絨被枕組內之行為，地點相同、時間亦甚為密接，且被告二人之犯罪目的單一即皆係為施用詐術取得財物行為，其犯罪手段亦皆同一，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，本院認於本案將之評價為接續一行為，較符刑罰公平原則。
三、原審以被告二人犯詐欺取財罪事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項，量處被告二人各有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。其認定事實、適用法律及量刑，核無違法或不當，應予維持。被告二人猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。另被告李淑玲未曾犯罪，有本院被告前案紀錄在卷可稽，經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑二年，以啟自新。至被告劉奕春另因傷害案件經臺灣桃園地方法院於99年12月17日以98年度易字第1142號判決處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，則不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國100年1月18日