裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第524號上訴人即被告 劉啓德
（法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1529號，中華民國106年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5204號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 劉啟德 基於施用第一級、第二級毒品犯意，於民國106年4月21日22時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓之1，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合，同時施用1次。106年4月22日17時40分許，因另案通緝，在新北市○○區○○街○○○巷○○○○號4樓，為警緝獲。經同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告辯稱：「警方僅因被告有毒品前案紀錄，未持搜索票，未經被告同意，即任意對被告採集尿液，違法取證。」然查，被告於上訴狀清楚記述：「被告於警局當中自知法網難逃…坦承犯行。」、「被告因另案通緝，無法逃避，只想趕快進到台北看守所好好休息，因此接受警方採尿，並簽立了同意書。」（見本院卷第26、32頁），並有勘察採證同意書可稽，參酌警方於106年4月22日23時34分許第1次警詢，詢問被告是否同意夜間詢問，被告答稱：「不願意，我要休息。」明確主張己身權利（見偵卷第5頁反面），翌日9時許第2次警詢明確供稱：「（尿液是否為你親自清洗後裝封？）是的。（警方在製作筆錄過程中是否全程錄影、錄音？）是的。（上述筆錄是否是在你自由意識下所陳述？）是的。」（見偵卷第7頁反面）足認警方並未違法採尿，並有勘察採證同意書可證。被告此部分關於證據能力之辯解，不足採信。被告所採集之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月9日出具之濫用藥物檢報告，均有證據能力，可以認定。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、被告坦承施用第一、二級毒品，獲案時所採集之尿液經送請檢驗證實呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號M0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月9日出具之濫用藥物檢報告可憑（見偵卷第8、11至12頁）。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。持有毒品之低度行為，吸收於施用毒品之高度犯行，均不另論罪。
（二）公訴意旨認所犯二罪應分論併罰；然查，被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，一行為觸犯兩罪名，想像競合，依刑法第55條規定，應從一重罪施用第一級毒品罪處斷。
（三）被告⑴因施用毒品案件，經判處有期徒刑9月、9月、7月、3月，定應執行刑有期徒刑2年2月確定；⑵因施用毒品案件，經判決有期徒刑9月確定，與前述⑴之有期徒刑接續執行，102年12月20日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，應依法加重其刑。
四、駁回上訴維持原判決之理由：原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，審酌被告施用毒品，戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，前曾犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及科刑執行完畢，仍未戒斷施用毒品惡習，顯見不思悔改；惟念施用毒品本質上屬自戕行為，反社會性程度較低，參酌其國中畢業之智識程度、犯罪動機，坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，論處被告犯施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑1年。原判決認事用法均無不合。被告上訴除辯稱警方違法採尿，並請求從輕量刑。然查：（一）關於採尿程序之辯解不足採信，已經論述如上所述。（二）被告因施用毒品經觀察、勒戒，又多次違犯施用第一、二級毒品罪行，經先後判處有期徒刑9月；9月、4月，定執行刑1年；9月、4月，定執行刑1年；9月、4月，定執行刑1年；9月；1年；1年、6月，定執行刑1年4月；9月、9月、7月、3月，定執行刑2年2月；9月；9月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，足認戒除毒癮並不具成效。本案犯行構成累犯，具有法定加重刑罰事由，原審斟酌上述科刑情狀，依想像競合規定論以一罪，判處有期徒刑1年，已經從輕處刑。被告上訴，無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行公訴。
中華民國107年4月25日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國107年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。