裁判字號：臺灣高等法院90年抗字第161號刑事裁定
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：殺人未遂
台灣高等法院刑事裁定九十年度抗字第一六一號
抗告人即自訴人 孫燕京
（原名甲○○）被告乙○
（原名 陳舉擘 ）右列抗告人因被告殺人未遂案件，不服台灣台北地方法院中華民國八十九年十一月二十八日裁定（八十九年度自字第五六二號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、按法院就自訴案件，於第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條第十款犯罪嫌疑不足之情形者，得以裁定駁回其自訴，刑事訴訟法第三百二十六條第三項有明文規定。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，同法第一百五十四條亦定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
二、自訴意旨略以：自訴人於民國七十年考上台灣省警察學校消防警員組，於某日前往該校報到時，被告乙○即當時該校教務長竟無理由拒絕自訴人辦理報到手續，並命警衛將自訴人趕出校園，且稱若自訴人不遵令離開校園者，警衛可用槍將其轟出去，因認被告涉有暗殺即刑法第二百七十一條（原審法院誤植為第二百七十六條，應予更正）第二項之殺人未遂罪嫌云云。
三、原法院裁定略以：按刑法第二百七十一條（原審誤植為第二百七十六條）第二項殺人未遂罪之成立，須被告主觀上有殺人之犯意，而客觀上有著手於殺人行為之實行而未生死亡之結果，或不能生死亡之結果始足當之。經查：根據自訴狀及自訴人於原審調查時陳述之事實，被告乙○（現改名為陳舉擘）僅命警衛將自訴人趕出校園，且稱若自訴人不遵令離開學校者，警衛可用槍將其轟出去云云，尚難認被告已著手於殺人行為之實行，依照首開說明，與殺人未遂罪之構成要件尚屬有間，此外又查無積極證據足認被告犯罪，是根據自訴狀及自訴人於原審調查時陳述之事實，被告犯罪嫌疑顯屬不足，原審法院援引刑事訴訟法第三百二十六條第三項、第二百五十二條第十款規定，裁定駁回自訴。
四、自訴人抗告意旨略以：㈠法官法條都寫錯，認被告涉有暗殺即刑法第二百七十六條第二項之殺人未遂罪嫌等等，應該是第二百七十一條才對，其所用法條顯有違誤．．㈡原判決將伊狀紙上所寫的，被告命警衛用槍轟他出去，不走的話就開槍，而「警衛真的照做了」，這句話沒有審，可是警衛真的照做了，原判決怎麼可以說是「尚難認被告已著手於殺人行為之實行」呢？純然坦護被告云云。惟查，自訴人抗告意旨㈠部分，認原判決將刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪，寫成刑法第二百七十六條第二項，其適用法條顯有違誤云云，查原判決理由前後文義觀之，係在說明刑法第二百七十一條第二項殺人未遂罪之構成要件，故原判決理由中所寫刑法第二百七十六條第二項顯係文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，應由本院更正之。另自訴人抗告意旨㈡部分，認原判決未審酌伊於狀紙上所寫「警衛真的照做了」云云，惟查，原審法院已根據自訴狀及自訴人於調查時陳述之事實，認被告並無自訴人所指之犯行，且復查無其他積極證據足認被告犯罪，並於原判決理由三、中載明，其認事用法核無違誤，是抗告人之抗告意旨，執上開理由，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十年四月十九日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官劉瑗中華民國九十年四月十九日