裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第361號上訴人即被告 朱鴻乙 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第3708號中華民國100年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4687、4930、5253、5924號），本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2部分暨定應執行刑部分均撤銷。
朱鴻乙施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑捌月與其他駁回上訴部分所處如附表編號1、3、4、5號所示之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、朱鴻乙前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月16日執行完畢釋放出所。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院裁定執行強制戒治，並以92年度訴字第2911號判決判處應執行有期徒刑1年2月確定，強制戒治部分於93年1月9日因法律修正報結而釋放，徒刑部分於94年12月31日縮刑期滿執行完畢。又前因偽造文書、竊盜等案件，經原審法院以96年度訴字第1045號判決判處應執行有期徒刑2年確定，嗣原審法院以97年度聲減字第2956號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年確定；再因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3132號判決判處有期徒刑
8月確定，上開各罪接續執行，於98年11月12日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒絕毒品，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表各編號所示之時地，以附表所示之方式，施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，施用第一、二級毒品之時間、地點、查獲時間、地點均如附表所示。附表編號2施用第一級毒品海洛因之事實，朱鴻乙於警員未發覺前，即自首犯罪，並接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局及左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦有明定，此鑑定人所為書面報告，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟同法第206條第1項既明定鑑定之經過及其結果得以書面報告提出，自屬上開「法律有規定」得作為證據之情形。按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有規定，則機關、團體為鑑定，準用上揭第206條第1項之規定，自亦得以書面報告陳述其鑑定經過及結果，此書面報告自亦有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本案卷附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告4份，均係凱旋醫院經檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第
1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自有證據能力。
㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引其他傳聞證據，檢察官、被告對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5之規定，自均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱，且被告於99年6月22日14時20分許經警採尿送驗，檢出 嗎啡 及甲基安非他命陽性反應，又同年7月2日13時40分許、同年7月12日15時40分許及同年7月27日15時45分許，又經警採集其尿液送檢驗之結果，均呈現嗎啡陽性反應，此均有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號：D99216）、毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表（代碼編號：D99226）各1份、高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼分別為：C99445、C99511）2份、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表2份、高雄市立凱旋醫院99年7月15日、99年7月30日、99年8月11日、99年9月7日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號分別為：D99216、D99226、C99445、C99511）各1份在卷可稽，是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院刑事庭95年度第7次決議參照。查本件被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月16日釋放出所；復於92年間因施用毒品案件，經法院裁定施以強制戒治，並判處應執行有期徒刑1年2月確定，戒治部分於93年1月9日因法律修正報結而釋放，徒刑部分於94年12月31日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品罪，並經判刑，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述觀察勒戒執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
四、關於附表編號2所載被告於99年6月22日7時30分許，施用毒品海洛因之犯行，被告於同日下午警詢時，雖供稱：其最近一次施用海洛因是於99年5月21日，而未供出於上開編號
2所載時間施用海洛因，固難謂被告於此警詢已自首此部分犯罪。然警員於該日僅係因被告為毒品素行人口，而攔查被告，並經被告同意採尿送驗，該尿液檢驗報告之報告日期為99年7月15日，有上開尿液檢驗報告可稽（警一卷第3頁），則在報告日期前，尚難謂警員就被告此部分犯罪已有合理懷疑。從而，被告於99年7月12日警詢主動供稱：伊平均1天要施打1次海洛因，最後1次施打為99年6月25日等語（警三卷第3頁），自應認已包括上開99年6月22日7時30分許施打海洛因之犯行，且係在警員發覺前主動供出此犯罪，並接受判決，而合於自首之規定。
五、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，核被告附表編號1所示施用第二級毒品甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第10條第2項第二級毒品罪，附表編號2-5之犯行則係犯同條第1項施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之科刑、執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。附表編號2所載被告於99年
6月22日7時30分許，施用毒品海洛因之犯行，被告於警員發覺其犯罪之前，即已自首並願意接受裁判，已如前述，爰適用刑法第62條減輕其刑，並先加重後減輕之。原判決關於附表編號2部分，未適用被告自首之規定減輕其刑，尚有未洽，被告上訴指摘原判決就此部分未適用自首之規定不當，為有理由，原判決就此部分及定應執行刑部分均應由本院撤銷改判。爰審酌被告附表編號2施用第一級毒品之犯行，戕害自己之身心健康甚鉅，且對社會秩序亦存有相當之危害，前經觀察、勒戒及強制戒治及有期徒刑之執行，均未能戒除毒品，對毒品之依賴甚深，戒毒之決心極為薄弱，量刑不宜從輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、其他上訴駁回部分：附表編號1、3、4、5號部分，原審引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，予以論科，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治並刑之執行後，仍不知悔改，不思戒絕其毒癮而再次違犯本件施用毒品罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，有再入監矯治之必要，惟念其於犯罪後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表所示之刑，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴雖主張：附表編號1、3、4、5號所示犯罪，其於警方採尿時即已供出施用毒品之犯行，自應適用自首之規定云云，惟被告於警詢從未供出其施用甲基安非他命之犯行，而於99年7月2日之警詢係供稱其最後一次施用海洛因係99年6月20日（警二卷第2頁）；99年7月12日警詢係供稱其最後一次施用海洛因為99年6月25日，均與本院附表編號3、4所載其於99年7月2日及12日施用海洛因之犯罪時間相去多日，並已不在各該警詢所採尿液所能證明施用毒品之期間內，而被告於同年7月27日警詢時更否認有再施用毒品（警四卷第2頁）。綜上，被告對附表編號
1、3、4、5號所示犯罪，於犯罪被發覺前，並無主動供出犯罪之自首行為甚明，被告上訴意旨以此部分犯罪已有自首，指摘原審關於此部分之判決不當，為無理由，應予駁回。
七、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。申言之，法院就數罪併罰各處有期徒刑之案件，應整體審酌上揭各因素，定其應執行刑，以符合比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則，並非以單純就各罪刑度累加為原則，所定應執行刑低於各刑合併累加之刑期，實係出於「限制加重原則」下，整體審酌之結果，而非給予多次犯罪之被告寬典，以鼓勵多次犯罪。本院審酌被告所犯施用第二級毒品罪1次，施用第一級毒品罪共4次，其施用毒品及被警攔查採尿之時間，集中於99年6月22日至同年7月27日間，考量施用毒品海洛因者，本常有短期內持續施用多次之情形，其成癮者甚至每日均須施用始能抵癮，則如以單純累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，茲就前開撤銷改判所處有期徒刑
8月及其他上訴駁回部分所處如附表編號1、3、4、5所示之有期徒刑，依法定應執行刑為有期徒刑2年10月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國100年4月27日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬────┬─────┬────────┬────┬─────────┐│編│施用時間│施用地點及│查獲時間、地點│所犯之罪│論罪科刑││號││方式││││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│1│於99年6│在高雄市楠│於99年6月22日14│施用第二│朱鴻乙施用第二級毒│││月22日○○○區○○路│時20分許，在高雄│級毒品│品，累犯，處有期徒│││時15分許│之綽號「安│市○○區○○路與││刑肆月。││││仔」男性友│壽民路86巷口，因││││││人住處，以│形跡可疑，為警盤││││││玻璃球燒烤│查查獲，經徵得其││││││之方式，施│同意，依法採尿送││││││用第二級毒│驗，檢驗結果呈安││││││品甲基安非│非他命、甲基安非││││││他命1次。│他命、可待因及嗎│││││││啡陽性反應。│││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│2│於99年6│在高雄市楠│同上。│施用第一│朱鴻乙施用第一級毒│││月22日○○○區○○路││級毒品│品，累犯，處有期徒│││時30分許│某加油站廁│││刑捌月。││││所內，以針│││││││筒注射之方│││││││式，施用第│││││││一級毒品海│││││││洛因1次。││││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│3│於99年7│在高雄市楠│於99年7月2日13時│施用第一│朱鴻乙施用第一級毒│││月2日8○○○區○○路│40分許，在高雄市│級毒品│品，累犯，處有期徒│││許│某加油站廁○○○區○○路與新││刑壹年。││││所內，以針│昌路口，因形跡可││││││筒注射之方│疑，為警盤查查獲││││││式，施用第│，經徵得其同意，││││││一級毒品海│依法採尿送驗，檢││││││洛因1次。│驗結果呈可待因及│││││││嗎啡陽性反應。│││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│4│於99年7│在高雄市楠│於99年7月12日15│施用第一│朱鴻乙施用第一級毒│││月12日○○○區○○路│時40分許，在高雄│級毒品│品，累犯，處有期徒│││時許│某加油站廁│市○○區○○路││刑壹年。││││所內，以針│280號前，因形跡││││││筒注射之方│可疑，為警盤查查││││││式，施用第│獲，經徵得其同意││││││一級毒品海│，依法採尿送驗，││││││洛因1次。│檢驗結果呈可待因│││││││及嗎啡陽性反應。│││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│5│於99年7│在高雄市楠│於99年7月27日15│施用第一│朱鴻乙施用第一級毒│││月27日○○○區○○路│時45分許，在高雄│級毒品│品，累犯，處有期徒│││時許│768巷80號│市○○區○○○路││刑壹年。││││住處內，以│與文自路口，因形││││││針筒注射之│跡可疑，為警盤查││││││方式，施用│查獲，經徵得其同││││││第一級毒品│意，依法採尿送驗││││││海洛因1次│，檢驗結果呈嗎啡││││││。│陽性反應。│││└─┴────┴─────┴────────┴────┴─────────┘