臺灣高等法院110年度上訴字第3515號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3515號刑事判決

裁判日期：民國111年02月22日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3515號上訴人即被告 李文志 選任辯護人 江政俊 律師
陳俊隆 律師上訴人即被告 王善翔 選任辯護人 蔡尚樺 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1005號，中華民國110年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第26000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案含第二級毒品MDMA成分之紅色包裝咖啡包共肆拾玖包（含包裝袋肆拾玖個，推估驗前總純質淨重約柒點貳柒公克），均沒收銷燬之；紅色包裝咖啡包殘渣袋壹個，沒收之。
甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案之愷他命殘渣袋肆個，均沒收之。
事實
一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，
亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有及轉讓。甲○○則明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部（下稱衛福部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠、甲○○基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108年9月5日晚間9時許，在址設桃園市○○區○○○路000號之某汽車旅館112號房內，將愷他命置放於 賴巧紜 （賴巧紜被訴轉讓偽藥部分，業經原審判處判有期徒刑2月，緩刑2年確定）所有之K盤內，再以賴巧紜所有之K卡予以研磨，而將研磨後之愷他命無償提供與乙○○、賴巧紜以摻入香菸點燃後吸食方式施用愷他命1次（無證據證明轉讓之數量純質淨重超過20公克以上）。
㈡、乙○○於同日晚間7時前之同日某不詳時間，在桃園後火車站附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿桐 」之人，以不詳價格購入含有MDMA成分之紅色包裝咖啡包50包而持有之，嗣於同日晚間某時，攜帶裝有上揭毒品咖啡包50包之手提紙袋前往上開房內欲向甲○○收取當日下午甲○○購買愷他命等物應付之款項（另涉販賣第三級毒品部分，業經原審職權告發）。嗣乙○○取出其中1包咖啡包（無證據證明淨重達10公克以上）置於桌上，賴巧紜見狀詢問乙○○可否施用該咖啡包，乙○○即基於轉讓禁藥MDMA之犯意，告以賴巧紜可自行取用，賴巧紜即將該咖啡包拆封加水沖泡施用，而以此方式無償提供賴巧紜施用MDMA1次。
㈢、嗣警於同日晚上9時50分許，執行臨檢盤查上揭房間，扣得乙○○持有之紅色包裝咖啡包49包（推估驗前總純質淨重約7.27公克）、紅色包裝咖啡包殘渣袋1個及其所有與本案無關之iPhone手機1支；甲○○所有之愷他命殘渣袋4個，及與本案無關之咖啡包殘渣袋3個；賴巧紜所有之K盤1個、K卡2張。甲○○於員警知悉其上揭轉讓偽藥犯行前，供承其犯行，並自願接受裁判，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○及其等辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其等辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、有罪認定之證據及理由
㈠、被告甲○○轉讓偽藥愷他命部分上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第77至82、133至136頁，原審109審訴1377卷第64頁、109訴1005卷第174、190頁，本院卷第129頁），核與證人乙○○、賴巧紜於警詢、偵查中證述之情節（見偵卷第17至22、49至51、119至123、127至130頁）大致相符，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第101至105、107、109、111、112頁），此外，復有被告甲○○所有之愷他命殘渣袋4個及證人賴巧紜所有之
K盤1個、K卡2張扣案足憑。又證人乙○○、賴巧紜於為警查獲後所採尿液，經送鑑定結果，呈愷他命陽性反應一節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北之濫用藥物檢驗報告（報告編號分別為：UL/2019/00000000、UL/2019/00000000號）附卷可佐（見偵卷第163、167頁）。被告甲○○前開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡、被告乙○○轉讓禁藥MDMA部分⒈上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第130頁），核與證人甲○○、賴巧紜於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵卷第49至54、77至82、127至130、133至136頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物品照片在卷可稽（見偵卷第101至105、107、109、111、113頁）。此外，復有被告乙○○所持有之紅色包裝疑似毒品咖啡包共49包、紅色包裝咖啡包殘渣袋1個扣案足佐。⒉扣案之紅色包裝咖啡包49包，經送鑑定結果，扣案咖啡包其
上分別編號1至49，外觀型態均相似，驗前總毛重170.51公克，驗前總淨重103.87公克，隨機抽取編號41鑑定，檢視內含粉紅色粉末，淨重2.11公克，取1.20公克鑑字用罄，餘0.91公克，檢出第二級毒品MDMA成分，純度約7﹪，依據抽測純度值，推估編號1至49均含MDMA之驗前總純質淨重約7.27公克，此有桃園市政府警察局桃園分局108年12月19日桃警分刑字第1080065696號函檢附內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷第171至173頁），堪認被告乙○○所持有之扣案紅色包裝咖啡包共49包均含有第二級毒品MDMA成分。又證人賴巧紜為警查獲後所採尿液，經送驗結果，除前述愷他命陽性反應外，亦呈MDMA陽性反應，亦有前述台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000號）附卷足佐（見偵卷第167頁），並有扣案之紅色包裝咖啡包殘渣袋1個扣案可憑，足認被告乙○○提供與賴巧紜施用之該包紅色包裝之咖啡包，亦確含有MDMA成分無訛。是被告乙○○於本院審理時出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採憑。
㈢、綜上，被告2人前開犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法，應就罪刑及與其相關之法定加減原因等一切情形，綜合而為比較。查被告乙○○、甲○○行為後，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，業已於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。又修正後所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言，與修正前被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用有所不同。查被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（原判決就此部分，認應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項，容有誤會，惟於判決結果不生影響，由本院予以補充更正即可）。
㈡、MDMA除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二毒品，依法不得販賣、持有及轉讓外，因MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經衛福部75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。另行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第2級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定要旨參照）。
㈢、又愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經衛福部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛福部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第147號、104年度台上字第3972號判決意旨參照）。
而行為人明知為偽藥愷他命而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。
本案查扣被告甲○○所有之愷他命殘渣袋4包，依其供陳亦係使用K盤研磨，當亦屬結晶體而非注射液狀態，自均非屬合法製造，復無其它證據顯示係自國外走私輸入，則應屬國內違法製造之偽藥。
㈣、被告2人所犯罪名：核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈤、罪數關係：被告甲○○雖同時無償提供愷他命與乙○○、賴巧紜施用，惟按藥事法對轉禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，是則一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同導侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年台上字第540號刑事判決參照）。是本件被告甲○○轉讓偽藥與乙○○、賴巧紜部分，為單純一罪，僅成立一轉讓偽藥罪。
㈥、被告甲○○本案犯行構成累犯，惟不予加重其刑：被告甲○○前因公共危險案件，經本院以106年度桃交簡字第764號判決判處有期徒刑4月確定，於106年7月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第63至64頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告前揭構成累犯之犯行，與本案犯行罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益、犯罪型態亦不同，復欠缺關聯性及類似性，難認被告有對刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
㈦、刑之減輕之說明：⒈行為人轉讓同屬禁藥之第2級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。而MDMA、愷他命除分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級毒品、第三級毒品外，MDMA同屬藥事法規範之禁藥；愷他命則同屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，均如前述，是被告乙○○、甲○○前開轉讓偽藥、轉讓禁藥之事實，分別同屬毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品所規範之事實。經查：
⑴、被告甲○○就其轉讓偽藥愷他命之事實，於偵查、原審及本
院訊問中均自白犯行，揆諸上開說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑規定之適用。
⑵、被告乙○○就其轉讓禁藥MDMA事實，雖於本院審理時自白犯
行，惟其於偵查中自始未自白犯行，此觀諸被告乙○○之警詢、偵查筆錄甚明（見偵卷第17至22、119至123頁），核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不符，自無從依該條予以減輕其刑。辯護人主張被告乙○○符合偵審自白之要件一節，洵無足採。
⒉刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確
知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告甲○○於上揭時、地，因臨檢為警查獲其持有疑似毒品，惟員警此時並無何確切之根據認其有上開轉讓偽藥之犯嫌，被告甲○○於警詢及偵查中，向員警及檢察官供述自己有轉讓偽藥之犯行，而自願接受裁判，此觀被告甲○○之警詢及偵訊筆錄、桃園市政府警察局桃園分局解送人犯報告書（見偵卷第9至11、77至8
2、133至136頁）即明，是核被告甲○○係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒊被告甲○○上開犯行同時有2以上之減輕事由，爰依法遞減之
。
㈧、被告2人均無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用：⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年台上字第6683號判決意旨可參）；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。⒉被告乙○○部分
本件被告乙○○轉讓與賴巧紜之MDMA數量雖非至鉅，然其轉讓禁藥行為，同屬毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品行為，對於毒品施用來源之提供具有助益，考量被告行為時年滿38歲，已具相當社會智識，對於毒品之於人體健康之危害，應知之甚詳，竟仍提供與他人施用，不僅戕害他人之身體健康，更助長毒品氾濫，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告既無畏嚴刑之峻厲，轉讓禁藥與他人施用，自仍應為其行為負責。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告乙○○之辯護人於本院審理時請求依刑法第59條規定減輕其刑，即難認有據。
⒊被告甲○○部分
辯護人雖辯稱甲○○長期有穩定工作且身體狀況不佳、其母患憂鬱症，請依刑法第59條減輕其刑等語，然其轉讓偽藥之
犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定減輕其刑並遞減之，顯無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨不足採憑。
四、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告2人所犯事證明確，予以原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告乙○○部分
⑴、被告乙○○於本院審理時，業已就轉讓禁藥即第二級毒品MDMA部分自白犯罪，原審於量刑時未及審酌，即有不當。
⑵、又檢察官起訴認被告乙○○同時轉讓禁藥MDMA與賴巧紜、甲○
○，如均成立犯罪者，因其犯行所侵害者為社會法益，應僅成立單純一罪，而就轉讓禁藥與甲○○部分，檢察官所舉之證據尚不能證明，此部分與前開經認定有罪部分具有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知（詳如后述）。原判決逕認此部分與前開經認有罪部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦有未洽。
⒉被告甲○○部分
被告甲○○同時轉讓偽藥與乙○○、賴巧紜，應僅成立單純一罪，已如前述。原判決認定被告甲○○以一行為轉讓偽藥與乙○○、賴巧紜，為想像競合犯，而依刑法第55條前段規定從一重處斷，其適用法則即有不當之違法。
㈡、被告乙○○提起上訴，上訴理由謂：被告於偵審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，且原審量刑過重云云。惟查，被告除於本院審理時自白犯罪外，其於警詢、偵查及原審審理時均未自白犯罪，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之要件有間，業經本院說明如前，此部分上訴，即屬無理由。而被告乙○○於本院審理時坦承犯行，此為原審量刑時所未及審酌之事項，被告據此上訴，主張原審量刑過重，即非無理由，且原判決亦有前述可議之處，自屬無可維持，而應予撤銷改判。
㈢、被告甲○○提起上訴，上訴理由謂以：原審未依刑法第59條予以酌減其刑，即有未洽；又於主文宣告有期徒刑2月，卻未於主文諭知易服社會勞動，亦有不當云云。然查，本件被告甲○○轉讓偽藥之犯行，顯無情輕法重之情形，而無刑法第59條之適用，已如前述，被告猶執此提起上訴，即無理由。又法院量處有期徒刑6月以下，而得易服社會勞動，因法律已明定易服社會勞動之折算標準，本即毋庸於主文諭知如易服社會勞動之折算標準，被告及其辯護人據此提起訴上，容有誤會，亦無理由。綜上，被告甲○○上訴，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑
㈠、被告乙○○部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○無視法律禁令，轉讓少量之MDMA給賴巧紜施用，助長毒品氾濫，戕害國民身體健康及社會風氣，行為可議，無視毒品對於自身之身心健康及社會秩序可能形成之危害，本不宜寬貸，惟考量其於本院審理時坦承犯行，尚知悔悟，及其自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康，及本件被告乙○○別無其他減輕其刑事由，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡、被告甲○○部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知愷他命足以戕害人之身心健康，竟漠視法令之禁制，轉讓予賴巧紜、乙○○施用，所為自應非難，惟念及其犯後自始坦承犯行，態度尚可，兼衡被告甲○○大學畢業之智識程度、其於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持，僅轉讓少許偽藥1次等一切情狀，量處如
主文第3項所示之刑，以示懲儆。
㈢、被告2人均不予宣告緩刑⒈被告乙○○及其辯護人於本院審理時雖謂以：被告乙○○符合緩
刑要件，請求宣告緩刑等語。惟查，被告曾於99年間，因持有第二級毒品，經法院判處拘役59日確定，並於100年1月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第57至61頁），顯見其已知悉毒品對於人體之危害甚鉅，而為法所不允許持有、施用乃至轉讓，竟仍購入含有MDMA成分之紅色包裝咖啡包共50包，並將其中1包轉讓與賴巧紜施用，顯非一時失慮而觸犯法典。復考量被告明知施用MDMA係戕害人之身體健康，且屬藥事法所規範之禁藥，竟仍率爾轉讓與他人施用，助長毒品氾濫，並漠視政府法令，認不宜予以宣告緩刑。被告乙○○及其辯護人前開請求，礙難准許。
⒉被告甲○○於本件犯行前，於106年間，曾因公共危險案件，經
法院判處有期徒刑4月確定，甫於106年7月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第63至64頁），核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，被告甲○○及其辯護人於本院審理時請求予以宣告緩刑一節，於法即有未合，無從准許。
六、不另為無罪諭知（乙○○轉讓禁藥MDMA與甲○○部分）
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○於前述事實欄一之㈡所載時、地，除上揭轉讓禁藥MDMA給賴巧紜施用外，亦同時轉讓給甲○○施用。因認被告乙○○此部分亦構成藥事法第83條1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
㈡、訊據被告乙○○否認有何轉讓含MDMA成分之咖啡包予甲○○一情，辯稱：當時只有轉讓1包給賴巧紜，沒有轉讓給甲○○等語。經查，證人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時均證述當時沒有喝紅色包裝咖啡包等語，且被告乙○○於偵查中供陳：現場友人拆開1包紅色包裝咖啡包，我看甲○○很暈，我就把那包倒掉說不要用了等語，已難認被告乙○○確有提供禁藥與甲○○施用。況證人甲○○為警查獲後所採尿液，經送驗後，並未呈
MDA、MD-MA陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北之濫用藥物檢驗報告（報告編號為：UL/2019/00000000號）附卷可佐（見偵卷第91、165頁）。從而，本案無從認被告乙○○有轉讓紅色包裝咖啡包即禁藥MDMA供甲○○施用，是檢察官就此，容有誤會。又上開部分倘成立犯罪，依起訴書所示，與上揭本案認定被告乙○○成立轉讓禁藥罪部分，為單純一罪關係，就此部分，爰不另為無罪之諭知。
七、沒收說明
㈠、扣案乙○○所有之紅色包裝咖啡包49包，圴含有第二級毒品MDMA成分，已如前述，屬違禁物，且與其本案轉讓禁藥犯行直接相關，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。至直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，均併予沒收銷燬。
㈡、扣案已拆封之紅色包裝咖啡包殘渣袋1個，係被告乙○○本次轉讓禁藥與賴巧紜施用所餘，為供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
㈢、扣案之愷他命殘渣袋4個，均為被告甲○○所有，屬供其本次轉讓偽藥所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至於用以研磨愷他命所用之K盤1個、K卡2張（業經原判決於同案被告賴巧紜之罪刑項下，宣告沒收），雖亦係供被告甲○○為本件犯行所用之物，惟係屬同案被告賴巧紜所有，爰不予宣告沒收。
㈣、至於其餘扣案之彩色外包裝殘渣袋2個、黑色外包裝殘渣袋1
個及手機1支，因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國111年2月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國111年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。