裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1095號上訴人即被告 蔡明洋 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第147號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第1838號、105年度偵字第1839號、105年度偵字第1922號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。
次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。
二、查，原判決認上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於原審法院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；並依據被告於原審法院準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第51頁、第57頁），核與證人 廖家羚 於偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第1838號卷「下稱偵查卷」第65頁）；又證人廖家羚於104年8月21日經新北市政府警察局板橋分局後埔派出所員警採集其尿液檢體送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號A0000000）、勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1紙附卷可稽（見偵查卷第13至15頁），堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，得為認定其犯罪之依據。復以：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於
104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為5,000萬元，是修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第
1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項處斷。㈡次按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。被告於原審法院審理中供稱：伊將重約0.1、0.2公克之甲基安非他命置於玻璃球內供廖家羚施用等語（見原審卷第51頁），遍查全卷尚無從證明被告轉讓重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，依上開說明，本案應優先適用藥事法之規定論處。因認被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之前科資料外，另有多次違反毒品危害防制條例之素行，足徵其品行非端，其深知毒品嚴重戕害身心，竟無視國家禁毒政策，為本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，對社會治安產生潛在之危害、且使受讓毒品之人同受毒品之害，實有不當；惟考量其所轉讓甲基安非他命之數量尚微，兼衡其高職肄業之智識程度，自陳從事鋁門窗，每日收入新臺幣（下同）2,300元及其犯後終能坦承犯行，而其所犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。是轉讓禁藥罪，最低得宣告有期徒刑2月，較之轉讓第二級毒品罪之最低度刑6月以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。因被告所犯轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪間具有法條競合關係，為避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應考量法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果（最高法院101年第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照），以免科刑偏失等一切情狀，量處如主文所示之刑。等一切情狀，判決「甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。」，均已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
三、被告上訴意旨略以：伊雖有毒品前科，然伊於偵查中均坦承認罪，亦聲請簡易判決，唯原法院仍重判有期徒刑7月；證人已證伊並非以強制之方式轉讓該毒品，是該證人為止痛，伊始將毒品轉讓之，是請鈞院審酌上情，撤銷原判決，從輕量刑云云。經查：
㈠原判決在事實欄已然認定：（行為人）竟基於轉讓禁藥之犯
意，於104年8月21日凌晨1時許，在兩人上址居處，以將重約0.1、0.2公克之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後無償轉讓予廖家羚吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命1次，「以使廖家羚止痛」等語（見原審判決第1頁）。因之，就此部分，尚未見原判決有如何之採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法可言。
㈡次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑
時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查，原審判決之量刑，已審酌被告除前述構成累犯之前科資料外，另有多次違反毒品危害防制條例之素行，足徵其品行非端，其深知毒品嚴重戕害身心，竟無視國家禁毒政策，為本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，對社會治安產生潛在之危害、且使受讓毒品之人同受毒品之害，實有不當；惟考量其所轉讓甲基安非他命之數量尚微，兼衡其高職肄業之智識程度，自陳從事鋁門窗，每日收入2,300元及其犯後終能坦承犯行等一切情狀。
再參以，修正前藥事法第83條第1項之罪，其本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，則量處「有期徒刑柒月」，已係極低之刑度。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。
㈢本件被告上訴並無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年5月26日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國105年5月30日