臺灣高等法院106年度上訴字第799號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第799號刑事判決

裁判日期：民國106年06月06日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第799號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李泰慶選任辯護人吳勁昌律師
魏雯祈律師 陳郁仁 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院一０四年度訴字第五三五號，中華民國一０五年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第八八九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李泰慶明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，亦屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之故意，於民國一０四年四月十六日晚間七時三十分許，在桃園市○○區○○路○○○號 海鄉園 汽車旅館二一五號房內，將愷他命無償轉讓予 沈敬修 施用。嗣於同日晚間八時五十八分，為警在上址臨檢查獲，因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參最高法院一００年度台上字第二九八０號判決），合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯轉讓偽藥罪嫌，係以被告於警詢、偵查之自白、證人沈敬修之證詞、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、桃園市政府警察局大園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為論據。
五、訊據被告堅詞否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：其並未轉讓愷他命予證人沈敬修施用等語。經查：
㈠證人沈敬修於警詢時證稱：其於一０四年四月十六日晚間七
時三十分，在海鄉園汽車旅館二一五號房有施用愷他命，所施用愷他命是一０四年四月十五日上午其與被告去中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，同日下午離開時帶過去海鄉園汽車旅館的，是由被告帶過去的，其施用這些愷他命沒有代價等語，業經原審當庭勘驗證人沈敬修之警詢錄影光碟無訛，有該勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審訴字卷第七０至七三頁），則依證人沈敬修上開證詞內容，其僅提及其有於海鄉園汽車旅館內施用愷他命，所施用 之愷 他命是其與被告於中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌完畢後，由被告從中壢世紀廣場ＫＴＶ帶至海鄉園汽車旅館的，其施用該 等愷 他命並無代價，然就該愷他命為何人所有、是由何人提供、被告為何會將該等愷他命帶至海鄉園汽車旅館、是否為被告所有並由被告無償提供予其施用等節，證人沈敬修均未提及。從而，尚難僅憑此認定被告有何轉讓愷他命予證人沈敬修之犯行。
㈡證人 許晏銘 於原審證稱：其於一０四年四月十七日任職於桃
園市政府警察局大園分局大園派出所，當天有擴大臨檢業務，有同仁在海鄉園汽車旅館查獲被告與證人沈敬修，其與派出所所長便到海鄉園汽車旅館將被告及證人沈敬修帶回大園派出所，其先對被告及證人沈敬修採尿，結果均呈現愷他命陽性反應，然後對證人沈敬修製作筆錄，證人沈敬修表示其和被告在中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，唱完歌後被告將遺留的愷他命帶到海鄉園汽車旅館，被告及證人沈敬修都有共同施用這些愷他命，證人沈敬修製作完筆錄後先離開派出所。接著對被告製作夜間不詢問筆錄，等到早上時再對被告製作完整筆錄。被告也供稱是和證人沈敬修去中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，唱完歌後被告就將遺留的愷他命帶到海鄉園汽車旅館去，然後被告與證人沈敬修便在海鄉園汽車旅館施用愷他命，其印象中被告與證人沈敬修有講說不知道愷他命是誰遺留在中壢世紀廣場ＫＴＶ等語（詳原審訴字卷第三六至三八頁）。
㈢經原審勘驗被告警詢錄影光碟之結果，被告於警詢時供稱：
其於一０四年四月十六日晚間七時三十分許，在海鄉園汽車旅館二一五號房內有施用愷他命。其與證人沈敬修還有一群朋友約八、九人，於一０四年四月十五日下午在中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，當時桌上就有愷他命，其不知道愷他命是誰的，也不知道是誰帶去的，離開時其見桌上還有剩愷他命，便將愷他命拿走並帶至海鄉園汽車旅館，與證人沈敬修一起在海鄉園汽車旅館施用該等愷他命等語，有該勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審訴字卷第六五頁反面至六八頁反面），核與證人許晏銘上開於原審證稱：被告及證人沈敬修於製作警詢筆錄時均表示被告與證人沈敬修去中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，唱完歌後被告就將剩餘的愷他命帶至海鄉園汽車旅館與證人沈敬修一起施用，被告與證人沈敬修也不知道愷他命是誰的等情相符，參以證人沈敬修於警詢時證稱：其所施用之愷他命是其與被告前一天去中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌時帶至海鄉園汽車旅館等語（詳原審訴字卷第七二頁），足認證人沈敬修所施用之愷他命來源，應係被告、證人沈敬修 及渠 等友人於一０四年四月十五日一同在中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，席間由不知名人士提供愷他命予眾人施用，俟歌唱結束欲離去之際，被告及證人沈敬修因見桌上仍有剩餘之愷他命，便起意將該愷他命帶至海鄉園汽車旅館繼續一同施用，並由被告將愷他命攜帶至海鄉園汽車旅館，被告及證人沈敬修即於一０四年四月十六日在海鄉園汽車旅館一起施用自中壢世紀廣場ＫＴＶ所帶去之愷他命，則證人沈敬修所施用之愷他命本既係由不明人士提供予被告、證人沈敬修及渠等友人施用，被告僅是將該等愷他命攜帶至海鄉園汽車旅館，並與證人沈敬修一同繼續施用，自難認被告有何轉讓愷他命予證人沈敬修之客觀犯行與主觀犯意。
㈣證人沈敬修於警詢時，經證人許晏銘詢問：「厚李泰、李泰
慶供、供你施用愷他命毒品厚，供你施用厚，有沒有代價？」，證人沈敬修固答稱：「沒有。」（詳原審訴字卷第七二頁反面）。惟觀諸證人沈敬修上開證詞之內容，證人許晏銘先詢問證人沈敬修是否有施用愷他命，證人沈敬修答稱有，證人許晏銘再詢問證人沈敬修於何時何地施用，證人沈敬修答稱係於一０四年四月十六日晚間七時三十分，在海鄉園汽車旅館二一五號房施用，是將愷他命摻入香菸內吸食。證人許晏銘再詢問：「啊你所施用的愷他命毒品來源，你在海鄉園那邊施用那個愷他命毒品是、是怎麼來的啦？」，證人沈敬修答稱：「是從我們離開，前一天去唱歌的時候帶來的。」，證人許晏銘問稱：「去哪裡唱歌？」，證人沈敬修答稱：「中壢世紀。」，證人許晏銘問稱：「是李、李泰慶從那個中壢世紀ＫＴＶ那邊帶過來的是不是？」，證人沈敬修答稱：「對。」，證人許晏銘問稱：「是四月十六號去唱歌的嗎？還十五號？」，證人沈敬修答稱：「下午。」，證人許晏銘問稱：「下午去唱歌？」，證人沈敬修答稱：「早上就去。」、「早上就去唱，唱到下午，然後去…休息。」，證人許晏銘再問稱：「厚李泰、李泰慶供、供你施用愷他命毒品厚，供你施用厚，有沒有代價？」，證人沈敬修答稱：「沒有。」等情，有該勘驗筆錄一份附卷足參（詳原審訴字卷第七二頁正反面），依上開勘驗內容，可知證人沈敬修僅證稱其所吸食之愷他命係其與被告自唱歌之處所即中壢世紀廣場ＫＴＶ帶至海鄉園汽車旅館，證人許晏銘在未與證人沈敬修確認被告攜至海鄉園汽車旅館之愷他命究竟為何人所有？被告為何要自中壢世紀廣場ＫＴＶ帶至海鄉園汽車旅館？被告是否有提供該等愷他命予證人沈敬修施用？之情形下，即逕自推論證人沈敬修所施用之愷他命係被告所有並轉讓予證人沈敬修而主動詢問證人沈敬修稱：「厚李泰、李泰慶供、供你施用愷他命毒品厚，供你施用厚，有沒有代價？」，然證人沈敬修所施用之愷他命係被告及證人沈敬修於中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌完畢後，因見桌上仍有剩餘由不知名人士所提供之愷他命，乃起意帶至海鄉園汽車旅館繼續施用，並由被告攜帶至海鄉園汽車旅館，業如前述，則被告因認其與證人沈敬修本得施用該等愷他命，故未向證人沈敬修收取任何金錢，本與常情無違，要難憑此遽認被告有何轉讓之犯行。而證人沈敬修因實際並未交付任何金錢予被告，故於警詢時就證人許晏銘詢問其稱：「厚李泰、李泰慶供、供你施用愷他命毒品厚，供你施用厚，有沒有代價？」時，答稱：「沒有」，亦屬合理，尚難逕為不利於被告事實之認定。
㈤至被告於偵訊時雖承認有轉讓毒品之犯行 云云 （詳偵字卷第
四四頁）。然檢察官於偵查時先訊問被告：「最近一次什麼時間、在什麼地點以何方式轉讓毒品？」，被告答：「一０四年四月十六日晚上七時，○○○區○○路○○○號海鄉園汽車旅館二一五號房無償轉讓愷他命給沈敬修。」，檢察官又訊問：「毒品來源？」，被告答：「一０四年四月十五日我和沈敬修及其他六個朋友去中壢的ＫＴＶ唱歌，毒品當時擺放在桌上，我離開時將毒品拿走，我也不知道是誰的。」，檢察官訊問：「扣案毒品是何人所有？」，被告答：「是我所有並帶去的。」，檢察官再訊問：「是否承認有轉讓毒品之犯行？」，被告答：「是。」（詳偵字卷第四四頁），則檢察官於未先確認證人沈敬修所施用之愷他命為何人所有及來源之前，即訊問被告：「最近一次什麼時間、在什麼地點以何方式轉讓毒品？」，參以被告於接受檢察官訊問時年僅二十一歲，教育程度為大學肄業，在家裡幫忙養豬（見原審訴字卷第六一頁反面至六二頁），則被告是否能確實瞭解「轉讓」之含意並針對檢察官之問題回答，尚屬有疑。況被告於偵查時亦供稱證人沈敬修所施用之愷他命，係被告、證人沈敬修及友人於中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌完畢後，由其將放在桌上之愷他命自中壢世紀廣場ＫＴＶ攜帶至海鄉園汽車旅館，與其上開於警詢時所供述之內容相符，是尚難以被告所為上開承認犯罪之表示，而為不利於被告之認定。
㈥再者，證人沈敬修於原審審理時雖證稱：其於一０四年四月
十六日晚間八時許，在海鄉園汽車旅館所施用之愷他命是前一天去唱歌時跟被告一起買的，其出新臺幣（下同）三百元，被告出七百元，一０四年四月十五日，其與被告在中壢世紀廣場ＫＴＶ唱歌，沒有其他人，因為有 馬夫 進來問是否要買愷他命，其便與被告一起購買，馬夫是成年男子，其與被告當時是直接將錢交給馬夫，馬夫沒有離開過包廂，直接將愷他命交給被告，其與被告買了一 包愷 他命，買了之後就放在桌上，並且有施用，但在中壢世紀廣場ＫＴＶ沒有用完，剩下的愷他命就由被告帶到海鄉園汽車旅館云云（詳原審訴字卷第一二０、一二一至一二二、一二三頁正反面），核與被告於原審供稱：證人沈敬修所施用之愷他命是其與證人沈敬修於一０四年四月十六日凌晨在中壢世紀廣場ＫＴＶ一起購買的，其出七百元，證人沈敬修出三百元，其、證人沈敬修及六、七個朋友一起在中壢世紀廣場ＫＴＶ喝酒唱歌，在中壢世紀廣場ＫＴＶ時，其與證人沈敬修均未施用愷他命，要離開中壢世紀廣場ＫＴＶ時，有小姐提到馬夫會賣愷他命，其與證人沈敬修便決定要一起合資購買，證人沈敬修就將三百元拿給其，其和小姐離開包廂去找馬夫購買愷他命，馬夫也是在中壢世紀廣場ＫＴＶ裡面，其不記得所購買之愷他命份量多少，但分成二包云云（詳原審訴字卷第一四頁反面至一六頁）不符，且證人沈敬修於警詢時，均未提及有與被告合資購買愷他命之情事，則證人沈敬修上開於原審審理所證述之內容，固難遽信為真。況上 揭愷 他命若係由被告與證人沈敬修一同出資購買，則該愷他命係屬被告與證人沈敬修共有之物，被告與證人沈敬修一同施用，亦不生轉讓情事。
六、綜上，公訴意旨認被告所涉轉讓偽藥犯行之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，致本院無從形成被告有罪之確信心證。是原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔡麗春中華民國106年6月6日