裁判字號：臺灣臺北地方法院97年重訴字第378號民事判決
裁判日期：民國98年04月15日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度重訴字第378號原告丁○○
樓訴訟代理人 姜志俊 律師被告長鴻營造股份有限公司法定代理人丙○○被告卯○○
戊○○庚○○丑○○寅○○訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人吳孟勳律師被告甲○○
己○○
樓之2壬○○乙○○辛○○子○○癸○○共同訴訟代理人 梁穗昌 律師複代理人 李夏菁 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。
查原告起訴時原列 莊啟文 為被告，嗣撤回此部分起訴並追加辛○○、子○○、癸○○為被告，並變更備位聲明第1項請求為：「確認 長榮 綜合證券股份有限公司民國78年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為原告、受讓人為被告寅○○、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-0至361-8、張數50、股數5,000,000之『股票轉讓過戶聲請書』二張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。」核原告所為上開訴之變更，與原訴之主要爭點均在於被告等人是否侵害原告股票之所有權、是否有不當得利之情形，以及該股票轉讓過戶聲請書是否為真正，非唯請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，是其所為訴之變更與上開規定相符。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，本件原告起訴時備位聲明第4項請求：「上開應連帶給付之金額於第二項之被告已對原告為給付者，就該已給付部分，被告寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○免給付義務。」嗣更正上開聲明，請求將被告卯○○列為該聲明之被告。是此僅係補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，自非法所不許，附此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠原告於78年8月28日出資新臺幣（下同）50,000,000元，向
長信綜合證券股份有限公司（下稱長信證券公司）籌備處，以發起人身份認股5,000,000股（下稱系爭股票），有認股書及發起人名冊可稽，原告並以世華聯合商業銀行發票、臺灣銀行總行營業部為付款人、到期日78年9月7日、面額50,000,000元、受款人為長信綜合證券股份有限公司籌備處之支票繳交股款，此有世華聯合商業銀行光復分行81年8月21日世光復分字第059號函、存款明細分戶帳及臺灣銀行營業部95年2月16日營一存密字第09500006371號函暨檢附票號BA0000000臺支正反面影本、認股繳款書收據附卷可參。因認股書第8條規定：「認股人本著長期投資經營之共同信念及鼓勵員工長期服務之政策，同意於長信證券股票正式公開上市前，不將股票轉讓予第三人，並同意將股票交由長信證券公司統籌集中保管」，原告乃將股東印鑑章及系爭股票委由長信證券公司籌備處集中保管。嗣長信證券公司於78年10月3日更名為長榮綜合證券股份有限公司（下稱長榮證券公司），並於78年10月18日設立登記，由被告甲○○擔任董事長，原告乃成為該公司之發起人股東，股東戶號為24號。詎長榮證券公司經營不善，於81年9月間進行清算，當時被告卯○○擔任被告長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻營造公司）之董事長，以非法方式取得本屬原告所有之系爭股票，僭稱擁有5,010,000股而以股東身份於82年3月27日參與分配，取得長榮證券公司剩餘財產36,184,584元，是被告長鴻營造公司無法律上之原因而取得上開利益，自應依民法第179條予以返還，且被告卯○○為董事長，亦應依民法第28條、公司法第57條之規定負連帶賠償責任。查原告擁有長榮證券公司5,000,000股之股權，按比例本應獲配剩餘財產36,112,359元（36,184,584元501500＝36,112,539元），故被告長鴻營造公司以5,010,000股所分配之36,184,584元，其中5,000,000股之股權所分得之36,112,359元，為無法律上原因而獲利益，並致原告受有損害，自應予返還。並為先位聲明：㈠被告長鴻營造公司與卯○○應連帶給付原告36,112,359元及自82年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈡另查長榮證券公司於79年5月間，發生大客戶 陳福誠 以陳福
地名義違約交割事件，此乃被告卯○○違法作丙，卻怪罪當時承辦之營業員即原告之女 王淑華 ，並要求賠償，且栽贓王淑華盜賣 許登宮 620,000股南港股票，為解決賠償事宜乃由被告卯○○、甲○○、己○○及訴外人 林志鴻 與被告寅○○協議，以被告寅○○持有之南港公司股票抵償許登宮損失，並強迫王淑華書立內容不實之借據，表示向被告寅○○借款57,000,000元，除此之外，被告卯○○亦先後委託訴外人王水龍、 朱增祥 找原告協調欲以該借據與原告在長榮證券公司5,000,000股之股份抵銷。幸而王淑華盜賣股票案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第6404號對王淑華處分不起訴，且被告寅○○以上開借據請求王淑華清償借款案件，亦經臺灣高等法院85年度上更㈢字第415號、最高法院88年度臺上字第3514號判決敗訴確定。然其等仍拒絕將系爭股票交付原告，竟又企圖以系爭股票墊付被告卯○○違約交割之損失，偽造原告名義作成之「股票轉讓過戶聲請書」，虛載：「出讓人為王 林雪卿 、受讓人為寅○○、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-0至361-8、張數50、股數5,000,000」等內容，表示原告將系爭股票全部出讓被告寅○○，由寅○○在系爭「股票轉讓過戶聲請書」之出讓人戶名欄，偽簽原告姓名，另由長榮證券公司董事長即被告甲○○提供其保管原告之股東印鑑章予被告寅○○，由被告寅○○盜蓋於「原留印鑑」欄，被告寅○○再持該偽造之系爭「股票轉讓過戶聲請書」，聲請長榮證券公司於79年10月20日，將系爭股票之股權形式上轉讓予被告寅○○，再於79年10月22日、23日、26日形式上，由被告寅○○轉讓過戶與莊啟文（已於91年6月30日死亡，由被告辛○○、子○○、癸○○繼承）1,100,000股、被告戊○○1,500,000萬股、被告庚○○1,000,000股、被告丑○○800,000股、訴外人 鄭君遠 600,000股。被告甲○○為長榮證券公司董事長，被告壬○○為股務課長，均明知系爭股票係原告所有，且原告並未將系爭股票出讓被告寅○○，竟依次為被告寅○○、被告辛○○、子○○、癸○○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○○、丑○○及訴外人鄭君遠等辦理上開股權之轉讓過戶登記。事實上原告並無親自或授權被告寅○○在系爭股票轉讓過戶聲請書出讓人欄代簽原告姓名，亦無親自或授權他人，在系爭股票轉讓過戶聲請書上加蓋原告股東印鑑章，系爭股票轉讓過戶聲請書並非原告所作成，是系爭股票轉讓過戶聲請書，是否由作成名義人之原告作成，有不明確之情形，亦即系爭股票轉讓過戶聲請書之真偽不明，使原告之法律上地位有不安狀態存在，此不安狀態，能以確認判決將之除去，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，訴請確認系爭股票轉讓過戶聲請書2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。而被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、 莊獻通 實質上並未出資取得股票，卻因偽造之股票轉讓過戶申請書取得股票，進而獲得如附表所示之剩餘財產分配，為無法律上之原因受有利益，且使原告受有損害，應依民法第179條負返還之責。又長榮證券公司經營不善於81年9月間進行清算時，被告乙○○為長榮證券公司之財務經理，且為清算人，明知原告並未轉讓系爭股票，且系爭股票轉讓過戶聲請書係屬偽造，卻仍與被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○共謀辦理清算，而使長鴻營造公司獲配剩餘財產而侵害原告本應分配之36,112,359元，應依侵權行為損害賠償法則負連帶賠償之責。被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○，與被告寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○，各基於不同原因，對原告負以同一給付為標的之數個債務，為不真正之連帶債務，其中部分被告為給付後，於給付範圍內其餘被告免給付義務。並據此為備位聲明：㈠確認長榮證券公司78年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為原告、受讓人為被告寅○○、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-0至361-8、張數50、股數5,000,000之「股票轉讓過戶聲請書」2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。㈡被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○應分別給付原告如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○應連帶給付原告36,112,359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上開應連帶給付之金額於第二項之被告已對原告為給付者，就該已給付部分，被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○免給付義務。㈤願供擔保請准宣告假執行。
㈢關於侵權行為損害賠償請求權時效之問題，因原告未親自或
授權他人與被告寅○○簽立股票轉讓過戶聲請書，亦未同意將系爭股票轉讓過戶與被告寅○○，故始終認知自己為長榮證券公司股東，有5,000,000股股權。原告雖知出資50,000,
000元所認股之長榮證券公司股票，已全部被人侵吞，但因自訴被告寅○○偽造文書與自訴被告甲○○、壬○○、乙○○等侵占及偽造文書等刑事案件，被告均被判決無罪，故原告實不知究係何人侵害原告上開股權，亦即不知何人之何行為為侵權行為，無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。再者，原告自訴被告寅○○偽造股票轉讓過戶聲請書之案件，刑事判決被告寅○○無罪確定，故在未經本院本案判決確認股票轉讓過戶聲請書為非真正前，即尚未確知被告卯○○、寅○○、甲○○、壬○○及乙○○前述使原告之權利受損害之行為為侵權行為，故應認本院本案判決確認股票轉讓過戶聲請書為非真正之時，為「知有侵權行為時」，是本件之請求未逾時效期間。
二、被告長鴻營造股份有限公司、卯○○、戊○○、庚○○、丑○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○、辛○○、子○○、癸○○答辯略以：
㈠原告所提預備合併之訴不符合民事訴訟法第53條規定，不應
准許。且其請求確認之標的，亦與民事訴訟法第247條所定要件不符，應予駁回，況系爭股票轉讓過戶聲請書已經鑑定係屬真正，且所有股份早已在79年即皆過戶，長榮證券公司並早於82年完成清算解散，更與被告等皆無涉，原告提出確認之訴，自不符法定要件。
㈡原告起訴狀所主張之情節，皆不實在，業經歷次確定判決之
訴訟程序中調查甚明。其中原告及王淑華自訴被告甲○○、己○○、林志鴻偽造文書等一案，業經臺灣高等法院93年上更㈠字第536號刑事判決認定其等並無犯罪事實而宣告無罪確定；另原告自訴被告寅○○偽造文書案件，亦經臺灣高等法院84年度重上更㈢字第58號刑事判決無罪確定，且進一步認定系爭股票並非原告所有，而係王淑華出資購買；其自訴被告卯○○業務侵占等案件，復經臺灣高等法院93年度上更㈠字第536號刑事判決無罪確定，足證原告主張完全不實。
且原告主張被告等人迫使王淑華簽立借據、以系爭股票抵償損失云云，亦均經上開確定判決認定非屬真實，自難採信。另查，被告長鴻營造公司取得長榮證券公司5,010,000股之股權，全與原告無涉，且原告亦未舉證有何非法取得情事，其主張返還不當得利，實非有據。況被告卯○○並非至84年
2月皆係被告長鴻公司董事長，且其亦無任何因執行職務加損害於他人之情形，自無民法第28條、公司法第57條之情事，無任何連帶賠償責任可言。退而言之，依民法第28條而為請求，其侵權行為消滅時效為2年，故設若原告主張為可採，原告對被告長鴻公司及卯○○之請求權亦早已罹時效消滅，被告依法拒絕原告之請求。事實上被告長鴻公司係於81年5月25日向訴外人 汪儒君 等人購取共5,010,000股長榮證券公司股份，與原告毫無瓜葛。原告名下股份早於79年即已移轉被告寅○○，退而言之，假設被告長鴻公司有不當得利（假設語氣），則自79年乃至81年5月25日起算，迄本件原告起訴，亦早已罹消滅時效，被告依法拒絕。再設若被告長鴻公司有不當得利（假設語氣），依法被告卯○○亦無依民法第28條規定而就被告長鴻公司之不當得利「負連帶賠償」之責任，原告先位聲明之主張，顯然於法不符。另原告起訴狀更自載被告戊○○等人之股份並未移轉他人而仍留存至清算，並已分取清算分配款，此更證明原告之主張自相矛盾，完全不實，極其明確。
㈢長榮證券公司或被告甲○○從未保管原告之印鑑章，且被告
甲○○亦無交付原告印鑑予被告寅○○，此業經前揭刑事確定判決調查明確。況被告己○○、壬○○、乙○○、甲○○等人並未經手原告股票過戶予被告寅○○之程序，當初股份如何過戶予被告寅○○，被告寅○○又如何轉賣予戊○○等人，被告甲○○、壬○○等人均未知悉，實難認有何侵權行為。又依前揭確認判決之內容，股票轉讓過戶聲請書係屬真正，且日期部分在原告自訴被告寅○○案件中亦經調查清楚，上開判決並認定股票號碼係78-NF312-361號，並無不符，填寫號碼僅係將號碼後方格內數字檢查碼全部抄寫，全略有別，並非號碼不符，更何況該過戶聲請書並無偽造，過戶亦係正當合法。再公司法第163條第1項明文規定「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之」，故所謂認股書上有所謂「認股人同意股票正式公開上市前不將股票轉讓他人」云云，違反公司法依法係屬無效，無拘束力，是原告名下股份取回並依其所蓋股票轉讓過戶聲請書予被告寅○○，長榮證券公司及被告乙○○等人自不可能為相反之認定，故於清算時，原告名下確已無股份，自不可能分配剩餘財產。又繳款收據僅係繳納股款之收據，並非須收回繳款收據才可交付股份，本件原告係王淑華之人頭，取回股票後又出具蓋有林雪卿印鑑之股份轉讓過戶聲請書將股票合法讓予被告寅○○，既經確定判決認定在案，原告未提出其他證據，自不得為相反之主張。是原告係王淑華之人頭，且其亦同意股份轉讓而於股票轉讓過戶聲請書上蓋有印鑑章，過戶時所有股票亦蓋有其印鑑章，足證原告皆有同意，否則不可能蓋用印鑑章。
㈢是以，被告戊○○、庚○○、丑○○、莊啟文等合法自被告
寅○○受讓股份並持往長榮證券公司過戶而載明於股東名冊。被告戊○○等係向被告寅○○購得，至於被告寅○○係如何自其前手取得、其相互間係何關係，自非被告戊○○等所得知悉，亦非渠等所得過問，其合法取得股票，自無不當得利情事。退而言之，被告戊○○等人係由長榮證券公司在82年3月27日分配剩餘財產分配款予被告，此皆與原告無涉，二者並無所謂「無法律上原因受利益，致他人受損害」之原因關聯，何況原告自稱股份早在79年即過戶予被告寅○○，而非過戶予被告戊○○等人，被告戊○○亦未自原告林雪卿受領任何利益，被告戊○○等當初係合法購買取得，無不當得利之可言。且長榮證券公司係依其股東名冊所載而發放配剩餘財產分配款，被告戊○○等係合法股東，依其股份而受分配，豈無法律上原因。又退而言之，假設係屬無法律上原因而受分配，亦係被告戊○○、庚○○、丑○○等與長榮證券公司間之法律關係，亦與原告無涉。再原告自稱其股票係79年被過戶，而其卻要求被告己○○等依侵權行為法律關係自82年3月28日起返還分配款36,112,359元，顯然於法有間，完全無理。而原告自79年即一再興訟，自訴被告卯○○、甲○○、己○○、乙○○、寅○○、壬○○等人偽造文書、侵占，並提出附帶民事訴訟，並且皆早已經確定判決確斷原告主張不實，退而言之，原告早已主張被告等係侵權行為，而依民法第197條規定，不論是2年或10年，皆已逾期，設若原告有侵權行為請求權（假設語氣），亦早已罹於消滅時效，被告等皆依法拒絕。蓋姑不論原告主張被告己○○等侵權云云係非事實，而且從79年原告股票過戶予被告寅○○起算或自82年長榮證券公司解散清算分配剩餘財產，原告於97年
3月起訴皆已逾民法第197條2年及至10年之消滅時效，被告等自得主張時效而拒絕。並聲明：除願供擔保請准免為假執行之宣告外，如主文所示。
三、被告寅○○答辯略以：㈠原告於先位部分主張被告長鴻營造公司於81年9月間長榮證
券公司進行清算時未合法取得長榮證券5,000,000股之股權，而以擁有5,010,000股股權之股東身分，於82年3月27日分配取得長榮證券公司剩餘財產36,184,584元，欠缺法律上之原因，而該筆款項本應分配予原告，因而使原告受有損害，故依不當得利之規定向被告長鴻營造公司及其法定代理人即被告卯○○請求連帶給付不當得利。而原告備位部分則係主張被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○等人對原告以偽造文書之方式虛偽移轉原告所有之系爭股票，請求連帶賠償於82年3月27日長榮證券清算時本應得之36,112,359元，並主張被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○無法律上原因而取得股票進而獲配剩餘財產，請求返還不當得利云云。然查，原告先、備位之訴訟事實一為先位被告長鴻營造公司之5,010,000股因清算長榮證券剩餘財產換算而得之金額，另一則為備位被告寅○○等人是否有偽造股票轉讓過戶聲請書將系爭股票違法過戶，致原告無法於長榮證券清算時以股東身份獲配剩餘財產，兩者基礎事實完全不同，法律關係亦不相同。更何況先位被告長鴻營造公司如何證明其取得長榮證券5,010,000股份之合法性，與備位被告寅○○等如何證明原告移轉長榮證券5,000,00
0股權予備位被告寅○○之合法性，兩者之防禦方法亦無任何關聯，無法相互為用，原告率予合併提起本件先、備位之預備合併之訴，非但對備位當事人之防禦產生「攻防對象擴散」之不利益而訴訟地位不安定，且恐使備位當事人浪費無益之訴訟程序，故原告提起本件備位訴訟，程序上即非合法。尤有甚者，原告備位聲明謂：「被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣參仟陸佰壹拾壹萬貳仟參佰伍拾玖元整及均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上開應連帶給付之金額，於第二項聲明之被告已對原告為給付者，就該已給付之部份，被告寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○免給付義務」，無異在備位聲明中再追加提起一「次備位」之訴訟，而屬「備位中之備位」，使當事人之地位更加地不確定，其起訴顯非適法，應予駁回。且系爭股票轉讓過戶聲請書2張於81年間即已經內政部警政署刑事警察局81年7月29日刑鑑字第5191號鑑定通知書鑑定屬真正，並經臺灣高等法院84年重上更㈢字第58號刑事判決被告寅○○無罪，故該股票轉讓過戶聲請書2張文書確屬真正，殆無疑義，原告於事隔近16年後再次請求確認系爭股票轉讓過戶聲請書所表彰之法律關係不存在，未提出任何被告甲○○曾保管原告印鑑，並由被告甲○○交付原告印鑑予被告寅○○在股票轉讓過戶聲請書蓋用之證據，一再誣指被告寅○○偽造文書，實屬可議，顯已無即受確認判決之法律上利益。
㈡原告雖於78年間長榮證券成立時，以發起人之身分參加長榮
證券認股5,000,000股，惟該股份並非原告實際享有，而係原告之女王淑華利用原告名義認股，此有臺灣高等法院84年上更㈢字第58號刑事確定判決可稽。由此可知，原告絕非系爭股份之所有權人，僅係因其女王淑華為證券商雇用之業務人員不得直接認股，因此王淑華以原告之名義認股，實際上由王淑華享有股份且自行收益、處分，並由王淑華親自提供被告寅○○作為擔保，與原告並無任何關聯。又有關王淑華盜賣許登宮南港股票，因向被告寅○○商借股票返還許登宮，始書立借據等情，此節與原告起訴狀所稱79年5月間陳福誠違約交割事件，係屬二事，毫無干係。此部分業經臺灣高等法院81年度上更㈠字第373號判決被告寅○○無罪確定，反而由臺灣高等法院93年上訴字第3065號判決王淑華誣告有罪。原告起訴稱王淑華遭己○○等人強迫簽立借據云云，均非事實，且此部分亦與原告將系爭股票過戶予被告寅○○之原因無涉，不應混為一談。
㈢被告業經歷次刑事確定判決確認並無不法侵害原告股權之情
形，況原告之侵權行為請求權早已罹於時效：原告早已於79年間一再興訟，對被告等人提起偽造文書、侵占之自訴，而主張被告等人對其有侵權行為，故原告主張「實不知係何人侵害原告上開股權」云云，顯與其前行為自相矛盾，不足採信。是以本件無論係從79年間系爭股票過戶予被告寅○○或係82年3月28日長榮證券清算分配之日起算，原告之侵權行為請求權均已罹於時效等語。並聲明：除願供擔保請准宣告免為假執行外，如主文所示。
四、原告起訴主張其為系爭股票之所有權人，因長鴻營造公司非法取得5,010,000股長榮證券公司之股票，其中5,000,000股乃原告所有，是該公司以股東身分參與長榮證券公司之清算而獲得利益，係無法律上之原因而受有利益，並致原告受有損害，自應依法返還，且被告卯○○為該公司法定代理人，應負連帶給付之責，而以此為先位聲明。又原告所有之系爭股票於78年10月20日、79年10月20日遭被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○等人非法偽造股票轉讓過戶聲請書轉讓予被告寅○○，再由被告寅○○轉讓予被告辛○○、子○○、癸○○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○○、丑○○等人，並由該被告參與長榮證券清算獲得分配剩餘財產，爰請求確認股票轉讓過戶聲請書所表彰之法律關係不存在，及被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○應負損害賠償責任，被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○應負不當得利返還之責，且該兩部分被告為不真正連帶債務，而以此為備位聲明。被告則均辯稱原告所為預備訴之合併並不合法，且系爭股票轉讓過戶聲請書業經鑑定屬實，並非偽造，其再提起本件訴訟顯非適法，應予駁回。又原告所主張之各項事實業經前開刑事確定判決審認並非真實，原告未提出新證據，自不得再為相反主張，況其所主張之請求權均已罹於消滅時效，被告自得拒絕給付等語。茲就兩造上開爭執事項判斷如下：
㈠按所謂訴之預備合併，通常指原告預防其提起之訴訟為無理
由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院95年度臺抗字第184號裁判意旨參照）。又所謂主觀預備訴之合併，因在法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。惟若主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院91年度臺上字第2308號、94年度臺抗字第980號、96年度臺抗字第632號裁判意旨參照）。經查原告提起本件訴訟，其先位之訴主張被告長鴻營造公司非法取得系爭股票而有不當得利，被告卯○○為法定代理人應與之負連帶給付之責；備位之訴則主張被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○等人偽造股票轉讓過戶聲請書，將系爭股票轉讓予被告寅○○，再由被告寅○○轉讓被告辛○○、子○○、癸○○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○○、丑○○等人，且知悉原告始為真實股東，卻仍將長榮證券公司之剩餘財產分配予上開被告，自應負損害賠償責任；而被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○則應負不當得利返還義務，並為不真正連帶債務。是原告先位之訴乃主張其所有之系爭股票係轉讓予長鴻營造公司，備位之訴則主張系爭股票遭轉讓予被告寅○○，是其所提先位之訴與備位之訴，乃不能同時存在而互斥之訴訟，核屬客觀訴之預備合併，就此而言，原告起訴並無任何不法之處。然查，原告先位之訴與備位之訴之起訴原因事實、當事人均不同，其訴訟標的自屬相異，且原告先位之訴所主張之基礎原因事實在於「長鴻營造公司非法取得系爭股票」，而備位之訴之基礎原因事實則在於「被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○等人偽造股票轉讓過戶聲請書，將系爭股票轉讓予被告寅○○，再由被告寅○○轉讓被告辛○○、子○○、癸○○之被繼承人莊啟文、被告戊○○、庚○○、丑○○等人，且知悉原告始為真實股東，卻仍將長榮證券公司之剩餘財產股票分配予上開被告，使其獲有不當利益」。該兩訴訟所依附之基礎事實迥然不同，且應調查之事項亦無任何共通之處，並無證據資料、攻擊防禦方法得以流用之可能，將此迥異之兩訴合併於同一訴訟程序，顯無從達成促進訴訟經濟之效果，反有延滯訴訟之嫌，是被告既已先行就此程序事項提出抗辯，而未逕為實體事項之應訴，揆諸上開說明，自應認原告所提備位之訴顯無理由，不應准許。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告非法取得系爭股票，而以股東身分參與長榮證券公司清算分配云云，業為被告長鴻營造公司及卯○○否認，且查被告長鴻營造公司所有之長榮證券公司5,010,000股之股票，業經臺灣高等法院93年度上更㈠字第536號刑事確定判決認定：「係購自汪儒君（五萬股）、 汪蓓君 （五萬股）、 阮秀美 （十六萬股）、 李美嬌 （十五萬股）、 陳國禎 （一百五十萬股）、 汪家熙 （十萬股）、 汪國獻 （十萬股）、壬○○（二十萬股）、 楊黃月琴 （三十萬股）、 劉惠珍 （三十萬股）、 劉用 （三十萬股）、 楊耿明 （三十萬股）、 陳倩雲 （一百五十萬股），合共五百０一萬股，此有被告所提出之財政部台北市國稅局證券交易稅代徵稅額繳款單十三張可證（見被告八十九年三月二十二日答辯狀所附之證物），顯見長鴻營造公司持有之五百０一萬股長榮證券股票，與自訴人原持有之五百萬股長榮證券股票無涉」等語，此業經被告長鴻營造公司、卯○○提出該判決在卷可參，且經本院依職權調取該案卷宗核閱屬實。原告於本件中既未提出其他新證據，僅泛稱應由被告長鴻營造公司及卯○○提出合法轉讓之證據，顯與舉證責任法則未合，實難遽採。從而，原告主張被告長鴻營造公司非法取得長榮證券公司股票，進而以股東身分參與長榮證券公司清算獲配36,184,584元當中之36,112,359元，為無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害云云，實屬無據，難以採信。是其依民法第179條、28條、公司法第57條，請求被告長鴻營造公司及卯○○應連帶給付36,112,359元，自非有據，難以准許。
五、綜上所述，原告先位之訴主張被告非法取得長榮證券公司股票，而無法律上原因參與清算分配受有不當得利，未能舉證以實其說，難以採信，無由准許。而其所為備位之訴，則顯無理由，亦不應准許。從而，原告依民法第179條、第28條、公司法第57條，先位請求被告長鴻營造公司與卯○○應連帶給付原告36,112,359元及自82年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。以及依侵權行為損害賠償法則、民法第179條等規定，備位聲明請求：㈠確認長榮證券公司7
8年10月20日、79年10月20日收件、出讓人為原告、受讓人為被告寅○○、股票種類壹拾萬股、股票號碼：78-NF-312-
0至361-8、張數50、股數5,000,000之「股票轉讓過戶聲請書」2張所表彰之股票轉讓之法律關係不存在。㈡被告辛○○、子○○、癸○○、戊○○、庚○○、丑○○應分別給付原告如附表所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○應連帶給付原告36,112,359元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上開應連帶給付之金額於第二項之被告已對原告為給付者，就該已給付部分，被告卯○○、寅○○、甲○○、己○○、壬○○、乙○○免給付義務，均屬無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年4月15日
民事第四庭法官余明賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月15日
書記官楊勝欽【附表】┌─────┬───────┐│辛○○│││子○○│7,944,719元││癸○○││├─────┼───────┤│戊○○│10,833,708元│├─────┼───────┤│庚○○│7,222,472元│├─────┼───────┤│丑○○│3,722,472元│└─────┴───────┘